涉外婚姻法律适用之探讨课程.doc

涉外婚姻法律适用之探讨 　　一、 概要 　　爱情和婚姻是没有国界的，不同国家的人民之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在。在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人相互之间的婚姻关系。随着全球化浪潮的推进和国际交往的频繁，涉外婚姻的数量呈逐渐上升的趋势。 　　婚姻具有私益性和公益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点进而发展成为婚姻家庭的形式;就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。 　　历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，取决于社会生产力发展水平，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑i。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。婚姻关系不仅对社会的发展和民族的繁衍起着重要的作用，而且它所反映的婚姻主体间的身份关系及衍生的财产关系都与国家、社会的公共利益发生密切联系。各国都通过立法、司法及行政等等手段积极地干预婚姻关系。对一国婚姻立法影响巨大的风俗习惯、民族传统具有强烈的地域性，而且关系到该国的公序良俗，因而是很难得到其他国家认同的，于是产生了婚姻的法律适用冲突。综观各国婚姻家庭法，具体制度与具体规则的分歧仍然非常严重。因此，怎样解决涉外婚姻的法律冲突成为各国国际私法中的一个重要课题和任务。 　　二、 涉外结婚的法律适用 　　婚姻成立，即结婚，指男女双方结成夫妻的法律行为，在其符合法律规定的条件时，才能成立有效的婚姻ii。从各国的婚姻制度来看，婚姻的缔结须符合法定条件才可成立合法有效的婚姻，这些条件即结婚的要件，可分为两种，一为形式要件，是关于婚姻成立方式的要求，即结婚双方及有关第三方(指婚姻机关)为成立合法有效的婚姻而必须履行的外部行为或必须经过的程序;一为实质要件，指结婚的双方当事人必须具备的或必须排除的条件，是结婚当事人不可不具备的要件。 　　(一)区分婚姻成立形式要件与实质要件的原因 　　1、从结婚所涉及的相关国家法律的角度看，不同国家具有不同的利益。 　　婚姻缔结地国往往坚持，不论当事人双方的国籍为何，也不论当事人是否只在内国作短暂的停留，只要是在内国缔结的婚姻，均须履行内国法所要求的程序和手续，才可签发结婚许可证或予以结婚登记。当事人的属人法国则认为，它在婚姻这一持续性的身份状况中具有适用内国法律的更为持久的利益，尤其是那些触及婚姻制度的实质的法律规定。对于婚姻缔结地国与当事人属人法国各自的利益要求，只有将结婚要件区分为形式要件和实质要件，并分别适用婚姻缔结地法和属人法，才能最大程度地予以协调。不过，需要注意的是，上述两种利益很可能与其他的利益要求或政策考虑相冲突，如有利于婚姻的原则，即保护具有家庭性质的现存关系的利益，又如对结婚权这一基本人权的保护原则。正是由于多种利益的存在，婚姻缔结地国与当事人属人法国的利益并不总能得到满足，但这并不从根本上动摇对形式要件和实质要件所作的划分。 　　2、从结婚行为本身的构成要件来看， 结婚的形式要件和实质要件原本属于不同的问题。 　　冲突法解决法律冲突的方法，通常是将有关的实体法律规定或法律关系划分为不同的类别，并相应规定各类问题的法律适用规则iii。随着时间的推移，划分的方法、划分的结果都会发生变化，但一些最基本的类别要么被保留了下来，要么在此基础之上作进一步的划分。这些基本的类别大致包括人的身份和能力、物权、债权、法律行为的方式、程序问题等。就结婚而言，婚姻缔结行为也是法律行为，因而关于结婚方式自然属于法律行为的方式这一类别，同时，结婚的实质要件涉及当事人的结婚能力问题，因而属于人的身份和能力这一类别。可见，结婚的形式要件和实质要件分属不同的类别，自然应当区别对待。 　　以上我们只是从理论上说明了区分结婚形式要件和实质要件的原因，而在那些不作如此区分的国家，它们往往规定形式要件和实质要件统一适用婚姻缔结地法。 　　(二) 婚姻成立法律适用的主要制度 　　各国关于婚姻成立要件规定的不同，可能导致婚姻成立的法律冲突，由此可见，对涉外婚姻适用何国法律至关重要。以有关国家在调整涉外婚姻时是否区分实质要件和形式要件并分别适用不同法律为标准，婚姻成立的法律适用主要有以下两种制度: 　　1、区别制 　　由上文区分形式要件与实质要件的原因可知，结婚的实质要件和形式要件所涉及的问题的性质不相同，它们在内涵上存在差异，所以在法律适用方面的宽严度是不同的。一般而言，各国对结婚实质要件的法律适用往往是从严把握，而对结婚形式要件的法律适用往往采取宽松的态度。 　　需要特别指出的是，各国对实质要件