第七章 从甘肃世恒增资纠纷案谈对赌协议实践应用(拓维所 郭里铮).pdf

从甘肃世恒增资纠纷案谈对赌协议实践应用 郭里铮 福建拓维律师事务所 内容提要 近期，甘肃高院关于对赌协议效力的判决，引发了私募股权投资行业的密切关注。对赌协议 作为私募股权投资协议中的一个重要条款，在国内得到广泛使用。但作为舶来品，对赌协议又与 我国法律体系存在先天的水土不服。本文通过对相关案例中两审判决的分析，并结合对对赌协议 与我国法律体系的冲突的研究，提出对赌协议在实践应用中的解决建议。 关键字 对赌协议 私募股权投资 法律冲突 实践应用 正文 一、甘肃世恒增资纠纷案的回顾与分析 （一）案件回顾 近期，一个关于对赌协议效力的案件，牵动着众多私募股权投资者的神经。苏州工业园区海 富投资有限公司 （下称苏州海富）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司 （下称甘肃世恒）为了五 年前投资协议中的一则对赌条款，把官司打到了最高院。 2007 年 11 月前，苏州海富决定投资甘肃世恒 （当时名为 “甘肃众星锌业有限公司”），并 与甘肃世恒、香港迪亚有限公司 （甘肃世恒为其全资子公司，下称香港迪亚）及陆波 （甘肃世恒 法定代表人兼总经理，同时也是香港迪亚的总经理）签订了 《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》 （下称增资协议），主要条款包括：1 1、苏州海富现金出资 2000 万元投资甘肃世恒，占甘肃世恒增资后注册资本的3.85%； 2、各方按增资协议内容签订合营合同及章程，增资协议未约定的，按章程及合同办理； 3、协议第七条第 （二）项 （下称讼争条款）约定，甘肃世恒 2008 年的净利润必须不低于 3000 万元人民币，若未达到，甘肃世恒须向苏州海富补偿，甘肃世恒未能补偿的，由香港迪亚履行, 补偿款以投资款金额为基数，按实际净利润与 3000 万元之间的差额计算； 4、协议第七条第 （四）项约定，若甘肃世恒未能在 2010 年 10 月 20 日前完成上市，苏州海 富有权要求香港迪亚按 10%的年化收益率回购苏州海富所持甘肃世恒的全部股权。 2007 年 11 月 1 日，苏州海富与香港迪亚签订 《中外合资经营甘肃众星锌业有限公司合同》 （下称合营合同）。 之后，苏州海富于 2007 年 11 月 2 日依约向甘肃世恒缴存了出资款 2000 万元人民币，其中 114 万余元认缴新增注册资本，1885 万余元计入资本公积金。2008 年 2 月 29 日，甘肃省商务厅 批准了增资协议、合营合同和公司章程。随后，甘肃世恒办理了相应的工商变更登记。 据法院查明，工商年检报告登记记载，甘肃世恒 2008 年度净利润为 26858.13 元。 2009 年 12 月,苏州海富向兰州中院起诉，要求甘肃世恒、香港迪亚、陆波向其支付补偿款 第 1 页 共 6 页 1998 万余元。 诉请被驳回后，苏州海富向甘肃高院提起上诉。甘肃高院于 2011 年 9 月 29 日作出终审判决， 认定苏州海富在讼争条款中的约定是 “名为联营，实为借贷”，撤销兰州中院的一审判决主文， 判令甘肃世恒和香港迪亚向苏州海富返还 1885 万余元及利息。 据了解，目前甘肃世恒和香港迪亚不服该终审判决，已向最高院申请再审。2012 年 4 月 10 日，最高院对该案进行了第一次开庭审理，目前尚未宣判。 （二）对两审判决的分析 兰州中院和甘肃高院的判决虽然都否定了对赌条款的效力，但审判思路完全不同。笔者根据 判决书所载内容，尝试勾画出两审法院的审判思路，具体见下图一及图二。 增资协议讼争条款，违反了 《中外合资 根据 《中外合资经营企业法 增资协议中并无关于陆波 经营企业法》第八条关于合营企业利润 实施条例》第十条第二款的 个人承担补偿责任的约 按各方出资比例分配的规定，也违反了 规定，增资协议中讼争条款 定，且关于陆波未依约将 《公司法》第二十条第一款关于股东不 的约定与合营合同不一致， 相关矿场过户到甘肃世恒 得损害公司及债权人利益的规定