论述国际法与国内法的关系.docVIP

试论述国际法与国内法的关系 院（系、部）名 称 ： 专 业 名 称： 学 生 姓 名： 学 生 学 号： 指 导 教 师： 摘要 本文试述的是关于国际法与国内法关系的各种理论形态，并对其做出评述；并且从在实践方面，运用哲学的观点简要讨论国际法与国内法相互适用的方法和实践，同时，也有各国关于国际法与国内法关系的实践。在论述国内法与国际法关系之前，先了解国际法，国内法的概念与特征，分析国际法和国内法的区别与联系，进而对国际法与国内法的关系有更为深刻的理解。 关键词：国际法 国内法 实践 适用 何为“国际法” （一）国际法：旧称万国法，或称国际公法。是国家之间的法律，或者说主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为主要对象的法律，是对国家在他们彼此往来中有法律约束力的规则、原则和制度的总体。［］ （二）国际法作为调整特殊主体的法律具有以下特征： 国际法的国际性：国际法的主体主要是国家。此外，还包括政府间国际组织，个人等 国际法的法律性：国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的，国际社会没有专门的立法机关。 国际法的一般性和普遍性：国际法调整的对象是国际关系，主要是主权国家之间的关系。 在强制实施方面：国际法也与国内法不同，国际法具有强制力，但国际上没有强制实施国际法的强制机关。 何为“国内法” （一）国内法：是国际法学者赋予一个国家的国内法律的专门名称，是指其制定生效、强制、实施及司法解释等均由某个国家（该国家包括类似国家的一切的政治实体）来完成的法律规范的总称。“国内法”一词原指宪法在本文中泛指某国的所有法律。 （二）各国都依据其自身的经济基础，文化底蕴，地理位置，国民心理等具体因素来制定适合自己国家的法律，实施法律的体系，以及维护法律权威性，强制性的暴力机关。因为各国实施的条件不同，所以各国制定的法律及暴力机关也不同。但是各国不同的法律大致归类于两大法系为：①以法德为代表的大陆法系，是以罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》和19世纪末《德国民法典》为传统产生和发展起来的法律总称；②以英美为代表的英美法系，是指以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。 国内法与国际法的关系 一、国际法与国内法的区别 从法律体系上看，［］国际法是一个与国内法相对应的法律体系，二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。正如杰拉尔德·菲茨莫里斯爵士对一元论与二元论所采取的国际法与国内法有共同运作领域的前提所提出的挑战那样，既然二者运作的领域不同，两种法律秩序作为体系就不会发生冲突，它们在各自领域内都享有最高地位；但是可能存在义务的冲突，国家在国内法层面上未依国际法所需的方式运作，其结果并不是国内法的无效，而是国家在国际层面上要承担责任。笔者认为，国际法和国内法主要区别如下： （一）创制主体上的不同 国际法的创制或由两个以上国际法创制主体进行，或由政府间国际组织（包括国际法院在内）进行；国内法的创制则仅由一国进行。 （二）表现形式上的不同 国际法的表现形式有条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则、国际法院参照辅助资料——司法判例和各国权威最高的公法学家学说——所确定的法律规则、国际法院经当事国同意所依据的“公允及善良”原则以及政府间国际组织在其某一或某些成员反对时仍对该某一或某些成员生效的造法性文件。国内法的表现形式则主要有制定法（如宪法、民法、刑法）、判例法等。 （三）执行主体上的不同 国际法的执行主体包括国家、政府间国际组织、事实上已经独立的殖民地、罗马教廷、交战团体和反政府武装团体等。国内法的执行主体则为一国国内行政机关、司法机关等非“国际法的执行主体”。 （四）调整（或规定）的主体不同 国际法不仅调整私人之间、私人与国际法创制主体之间的关系，还调整国际法创制主体之间的关系；而国内法则仅调整私人之间以及私人与政府等单位之间的关系，不调整国际法创制主体之间的关系。有关学者的论述亦间接证明了国际法可对私人进行调整。 （五）救济上的不同 对因执行相关国际法而引起的争端，就同为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，要么通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济，要么通过私力进行救济；就非作为国际法创制主体的国际法律关系主体而言，只能通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济。并且就对国际法创制主体因执行相关国际法所起争端而通过依据国际法享有管辖权的国际争端解决机构进行公力救济的保障而言，最终仰赖国家本身的单独或集体的行动来实现，依条约设立的国际争端解决机构本身并没有像国家那样拥有可供自己支配的强制机器（如警察、监狱、军队）。对违反国内法的行为，要么通过私力进行救济，要么通过依国内法设立的争端解决机构（如仲裁机构、法院）