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抵押权与租赁权的冲突与风险规避 【2008-10-09】 -------------------------------------------------------------------------------- 张建捷 律师 一、引言 现在在借贷的情况下，债权人几乎都会选择抵押权作为保障债权的手段,这无可厚非,但是很多债权人在签定抵押合同、设定抵押登记后，就认为自己的债权是万无一失，无须担心的了。这种观点其实是不科学的。抵押权在设定和实现的过程中都存在很多的风险，足以使抵押权相形见绌。如用于抵押的物品是不能用作抵押或限制流通的财产、重复抵押、抵押的财产产权不清、抵押物的灭失，还有法定优先权都可能会导致抵押权的不能实现。但在现实操作中，最典型的问题还在于抵押权和租赁权并存的情况下如何保护抵押权人利益的问题。 在当今社会，随着经济的迅速发展，人民的物质生活水平空前提高，物质财产成为稀缺资源，在同一财产存在数人不同的权利成为必然，而共存权利的冲突也就在所难免。同一财产上债权与物权并存，通过物权的优先力可以解决冲突、物权与物权并存在，通过权利成立的前后时间解决冲突，唯物权抵押权与“债权物权化”的租赁权共存时，涉及“买卖不破租赁”、承租人优先购买权等问题，使这一类冲突比较复杂，值得研究。 二、存在的冲突 抵押权首先是担保物权，是以确保债务清偿为目的的物权，以物的交换价值为内容，不是利用标的物本身的权利，而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利，所以，标的物本身虽然已经毁损、灭失，而代替该标的物的交换价值仍存在的话，该权利即移转到该代替物上。而租赁权，是以支配物的使用价值为内容，标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”的法谚充分体现了租赁权的物权性。由于抵押权的存在并不以移转物的占有为必要，且抵押权只就抵押物的价值具有优先受??为相容之权，可以并存于一个物上。但是,当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押物进行处分时,则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该物的权利的情形,从而出现了抵押权和租赁权的冲突问题。具体有两种情形: （一）先设定抵押权再设定租赁权 当抵押权届满而租赁还未到期的情况下，就会产生抵押权和租赁权的冲突。我国《担保法》仅规定了租赁权发生在先，抵押权发生在后的情形，对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形未作明文规定。现在的《物权法》对此作出了规定。《物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此以已登记的抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”的规则。理由在于：1、在实现抵押权时，买受人可能因为标的物上负担租赁权而不愿意高价购买，致使其卖得的价款不足以清偿担保债权，则抵押权人应当有权要求解除租赁关系。2、根据前手权利优先于后手权利的原则，先设定的抵押权当然对抗后成立的租赁权。3、已登记的抵押财产设定租赁权时，因具有抵押权已经公示，承租人知道或应当知道租赁财产上存在抵押权的事实，并自愿地接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险。所以在抵押权已经登记的情况下租赁关系对于抵押权的实现是没有太大妨碍的。但是以抵押的物品进行出租，因租赁期限超过抵押权实现期限，对抵押权还是会造成影响，因此出租人应对抵押权人履行告知义务。如果未履行告知义务，抵押权人应可以主张租赁合同无效。那么抵押权人何时可以要求确认租赁合同无效呢？是否只要抵押权人知道租赁权存在且租赁期限超过抵押权实现期限就可以主张？笔者认为也并非如此，除非确有证据证明出租人与承租人恶意串通损害抵押权人的利益外，应在抵押权实现时主张确认合同无效。因为侵权行为的损害要求是现实的、确定的，在未至抵押权实现时尚不能确定租赁权是否必然有损抵押权；抵押人仍保有占有、使用抵押物的权利，出租只是把这些权利让渡于承租人，此种情形下的物品价值减少属于正常消耗，抵押权人负有容忍义务。因此，如果一概确定租赁合同无效，无法有效的保护出租人、承租人的利益。至于先买权的问题，以已抵押的物出租，除非抵押权人同意租赁权的存在，否则，租赁权的不存在，自然无法产生优先购买权，也就不存在抵押权与优先购买权之间的冲突了。 （二）先设定租赁权再设定抵押权 在这样的情况下具体可能有以下几种冲突的可能： 1、租赁期长于抵押期，抵押权届满而租赁还未到期。 根据《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。这表明，租赁权具有对抗力，买卖不破租赁。因此在这样的情况下即使抵押权行使期限已经达到，但是由于要保护在先的租赁权，