法治道路选择_经验还是建构_.pdf

法学研究 法治的道路选择: 经验还是建构? 谢　晖 　　　　[ 中图分类号] 90　[ 文献标识码] 　[ 文章编号] 1003—4 145 [200 1]0 1—0075—05 D A 　　谢　晖, 山东大学法学院教授　山东　济南　250 100 　　法治化走向作为我国改革的既定 目标, 已得到理论和 乃至重构一种社会制度。其哲学上的主要代表人物是笛卡 实践的必要支持, 但其道路选择问题却调低音稀。在一个拥 尔、霍布斯、卢梭和边沁等, 法学上的主要代表人物则有培 ① 有世界五分之一人口的巨大国家, 选择在 自身文化遗产中 根、奥斯汀、拉班德、凯尔森等 。 罕有论证的法治作为治国方略, 不论在理论上还是实践上 英美法治化的发展, 深受经验理性主义的影响, 其集中 都要求进行一次伟大的创造, 尤其理论界, 只表现出对法治 表现是在宪法和法律中对先例的尊重和遵守, 尤其英国的 的无比内心热忱尚远远不够, 给现实法治实践提供多视角 被人们称为不成文的宪法, 可以视为英国历史积累的档案, 的理论设计以供其权衡选择, 是更为重要的使命。但遗憾的 每一重大的宪法性文献的出台, 都储存着一段重大的历史 是, 不少论者的理论建树, 尚停留在对法治的大声疾呼上。 变革, 宪法就是相关的先例和文件的集成。在这个 1688 年 笔者在本文中试图通过对近代以来世界法治化的两种基本 才完成“光荣革命”, 并建立起稳固的君主立宪政权的国家, 路向的比较, 提出一个基本理论: 中国的法治建设, 应当沟 却把 12 15 年制定的“大宪章”、1628 年制定的“权利请愿 通经验与建构, 寻求两种法治化进路在中国的公平对话。 书”和 1679 年制定的“人身保护法”作为其宪法的主要 内 一、经验与建构: 两种不同的法治进路 容, 足见其对经验验证的历史的尊重, 从而避免了“推倒重 在人类法治化的进路中, 被经验实证为成效卓著的大 来”式的耗时费工。美国在建国前主要作为英国的殖民地, 致有两条: 一条是以英美经验理性主义思想为指导的法治 在思想文化上深受英国经验理性主义的熏陶, 这种影响在 化进路; 另一条是以欧洲大陆国家建构理性主义思想为指 美国宪法演变中打下了深深烙印, 1787 年制定的《美国宪 导的法治化进路, 由于以上两种思想的全球性影响, 因此, 法》只有区区 7 个条文, 经过 200 多年修正, 现仅修正案就 世界其它国家和地区的法治化之路, 虽不可避免地受其国 达到 28 条, 事实上, 有些内容和宪法初定时的内容大相径 内文化传统之影响, 但其基本模式参照却出乎经验便归于 庭, 但 1787 年宪法的本文却迄今保留。这深刻地反映了经 建构, 或者相反: 出乎建构则归于经验。 验理性主义对这部举世闻名的成文宪法之巨大影响, 这与 ( ) 经验 或进化 理性主义和建构理性主义是美国著名经 它之后不久制定成文宪法的法国形成鲜明对比, 自大革命 济学家、哲学家和法学家哈耶克先生经过对欧美思想史和 至今, 法国已有过 15 部宪法, 这涉及到建构理性主义精神 制度史的深入研究而得出的关于人类思想两种不同进路的 在法国及其他欧陆国家立宪和立法中的作用问题。 ( ) 结论。经验 或进化 理性主义者认为, 社会、语言及法律等 建构理性主义哲学思潮, 主要以欧陆国家的哲学家为 不是由任何人设计出来的, 不能借助演绎而建构, 它们都是 代表, 在欧陆首开资产阶级革命的法国, 深受卢梭建构主义 通过进化演变而成的。其哲学上的代表人物是休谟、斯密、