二级建造师法律规第29讲.docVIP

七、合同的担保 （一）掌握保证 1、保证 保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。 保证合同应当包括以下内容： （1）被保证的主债权种类、数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）保证的方式； （4）保证担保的范围； （5）保证的期间； （6）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 2、保证人的资格条件 《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人： （1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 3、保证方式 保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 （1）一般保证 一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。 《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。” （2）连带责任保证 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。 “连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 4、保证期间 （1）保证期间的含义 保证期间是指保证人承担保证责任的期间。 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 （2）保证期间的合同变更 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（注：依《担保法解释》，保证人对未转让的部分仍应承担责任。） 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任。）保证合同另有约定的，按照约定。 （二）掌握定金 1、定金的概念和性质 （1）定金是合同当事人一方预先给付对方一定数额金钱的担保方式。 （2）定金具有证明、预先给付、担保的性质。 2、注意定金与违约金、预付款的区别。 定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。 3、定金生效的条件 主合同无效，则定金合同也无效。 定金合同从实际交付定金之日起生效。 注意定金不得超过主合同标的额的20%。 例：6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日只交付了25万元，买方予以签收。下列说法正确的是（ ）。（09真） A、买卖合同是主合同，定金合同是从合同 B、买卖合同自6月10日成立 C、定金合同自6月1日成立 D、若卖方不能交付货物，应返还50万元 E、若买方不履行购买义务，仍可要求卖方返还5万元 答案：A，E （三）了解担保方式及特点 1、担保的形式。 担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金，其中保证只能由第三人提供担保。 例、根据《担保法》规定，必须由第三人为当事人提供担保的方式是()。（10真） A、保证 B、抵押 C、留置 D、定金 答案：A 2、五种担保形式的特点。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任； 抵押不转移抵押人对抵押物的占有； 质押则由出质人将质物交由质权人保管。 留置的财产只能是动产。 留置