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中国的违宪审查与司法权 牟宪魁·山东大学法学院副教授 一、法院应如何行使法律解释权 ？ （一）、中国语境中的 “司法解释” 法官在裁判案件、适用法律时，必然要解释宪法和法律。这是司法权的应有之义，一般称为 “法律解释权”（或 “法解释权”）。 中国全国人大制定的 《法院组织法》第 32 条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具 体应用法律、法令的问题，进行解释。”全国人大常委会制定的 《关于加强法律解释工作的决议》 （1981）也规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。” 最高法院的这种对法律、法令做抽象性解释的权力，一般被称为 “司法解释权”。 因此，对于这一概念，不能望文生义地以为它是指最高法院在裁判具体案件的过程中针对具 体的法律条款进行解释的法律解释权。 1 最高法院的 “司法解释”，大体上有三种类型： 1、整体性的司法解释。全国人大及其常委会通过具体的部门法之后，为了使该法律更具有 可操作性，最高法院会根据审判中的具体情况，以司法解释的名义针对整部法律制定一般性的规 范性文件，作为法院适用该法律的具体细则。这种整体性的司法解释成为各级法院在适用该部门 2 法时必须遵守的规则。 2、专题性的司法解释。最高法院针对法院在审判过程中遇到的某类集中反映出来的具体问 3 题，对部门法的有关内容或条款做出一般性的解释。 3、个案性的司法解释。下级法院在针对某个具体案件适用法律之时，遇到疑难问题，向最 高法院发出请示，然后最高法院以 “批复”、“回答”等形式，对相关的问题作出解释。尽管这样 的解释是针对具体案件的，但也具有普遍的拘束力。最高法院在清理司法解释之时，也会根据情 4 况，对由于特定的原因导致已失效的个案性司法解释进行清理。 （二）、中国 “司法解释”制度的问题点 关于这种最高法院的 “司法解释”制度，有三个方面的问题，不能不引起重视。 1 参见张千帆主编 《宪法学》，法律出版社 2004 年版，第 404 页 （强世功执笔）。 2 例如，1986年全国人民代表大会通过民法通则之后，最高法院于 1988年制定了 《关于贯彻执行 〈民法通则〉 的若干问题的意见（试行）》。之后，又于 1990年制定了 《关于贯彻执行 〈民法通则〉的若于问题的意见（修改稿）》。 民法通则共 162 条，而最高法院对其所作出的司法解释的试行稿达 200 条，修攻稿达 230 条。最高法院通过一般 性司法解释的强大立法功能，由此可略见一斑。目前，最高法院已针对民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、继 承法、破产法、著作权法等重要的部门法都做了整体性的司法解释。 3 例如，1996 年新刑法通过之后，金融诈骗案件的高发案率暴露出刑法的漏洞，对此，最高法院根据 《刑法》和 全国人大常委会通过的 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，做出了 《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问 题的解释》，对刑法第 151 条、第 152条和 《决定》的有关条款做出了更为具体的解释。2002 年，针对著作权民 事纠纷案件中的问题，制定了 《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对民法通则、合同法、 著作权法和民事诉讼法中的相关规定集中在一起加以解释。 4 例如，2001 年最高法院发布的废除 2000 年底之前的司法解释的目录中，就宣布 1978年做出的关于 “朱玉琴与 山田良离婚问题的批复”因为与 1992年最高法院、外交部和司法部发布的 《关于执行 〈关于向国外送达民事或商 事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》不相符而失效。