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第二章 国际商事合同法 第一节 概述 一、合同及国际商事合同的定义 合同是指“设立做或不做某一特别事情的协议”。 “国际商事合同”是指商人之间的国际合同和(或)交易具有商事性质的国际合同。 其中： “商人”是指从事经营活动的自然人或具有法律人格的组织； “商事性质”不限于买卖等狭义的商业活动，而是包括金融、投资、租赁等各种以营利为目的的活动； “国际”则是跨国因素的泛指，即主体、客体、订立、变更或履行等行为与国外有牵连的商事合同。 二、调整国际商事合同关系的法律规范 (一)调整国际商事合同关系的国际法规范 1国际法规范的立法进程 （1）在销售代理、货物买卖、运输和票据等合同领域都出现了有许多国家参加的国际公约。 （2）某些领域存在国际惯例：《2000年国际贸易术语解释通则》等。 （3）不存在合同领域的国际条约或公约，但国际商事合同统一惯例已经形成，比如国际统一私法协会《国际商事合同通则》 2国际法规范的应用状况 因参加或认可的国家有限、当事人明示排除及这些规范自身在某些方面的缺漏等，在很多场合下，国际商事合同当事人之间的权利与义务的确定不是依靠国际法规范而只能根据有关国家的国内法。 (二)调整国际商事合同关系的国内法规范 1大陆法系 如法国《民法典》的第三卷和德国《民法典》的第二篇等。随着社会关系发展的需要，大陆法系中的某些国家也制定了适用于国内和国际商事合同的单行法，如德国1976年的《普通合同条款法》。 2英美法系 判例仍为规范国内和国际商事合同的主要法律形式。 但也制定了一些单行法。如英国的《货物买卖法》、《海上货物运输法》、《海上保险法》，美国各州广泛采用的涉及八大类合同的《统一商法典》。 3社会主义国家 我国和其他社会主义国家目前都仿效国际上多数国家的做法，制定了统一的合同法，适用于国内合同和国际商事合同。 三、国际商事合同的基本原则 1．当事人意思自治原则 2．诚实信用和公平原则 3．当事人恪守合法合同原则 4．合同遵守强行法原则 第二节 国际商事合同的成立 国际商事合同的成立一般包含以下各项基本要素： (1)当事人意思表示一致； (2)当事人意思表示真实； (3)当事人具有订立国际商事合同的能力； (4)协议内容合法； (5)协议形式合法。 在英美法系国家，多数国际商事合同还必须具有另一要素——对价(Consideration)。 一、意思表示一致 当事人意思表示一致在法律上可以被分解为一方的要约(offer)和对方的承诺(acceptance)。 (一)要约 1．要约的定义及其特征 要约是一方向另一方发出订立合同的肯定和明确的建议。要约包含以下特征： (1)要约是关于订立合同的肯定建议。 哈威诉富赛案（1893） 原告(哈威)向被告(富赛)发出一项询电：“你方愿意向我们出售巴布·赫尔笔吗?——电告最低价。”被告回电：“巴布·赫尔笔现金最低价900英镑。”原告立即发出一份加急电报：“我们同意按你方要求的900英镑购买巴布·赫尔笔。”后来因被告拒绝提供巴布·赫尔笔而与原告发生争议。 英国法院认为，被告的复电仅仅是提供一项售价信息而不构成要受之约束的要约。 (2)要约是关于订立合同的明确建议。 是指要约应包含足以确定要约人与受要约人之间主要权利和义务的内容。 一般的国际商事要约最少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容。 对存在市价的交易也可以没有价格条款，但对不存在市价的交易，特别是一些服务贸易而言，价格条款至关重要。 Baird 纺织品控股公司诉marks and Spencer 原告和被告有持续三十年的交易关系，但一直没有明示的合同。被告有意维持这种状态的目的是不希望将来必须承担提交订单的任务。1999年被告毫无警告地终止了所有和原告供应安排。原告主张双方之间存在默示的合同，被告不应当在没有合理通知的情况下终止该合同。法院认为：双方的权利义务自始至终都是不确定。双方之间的长期生意关系不能扩展为更广的合同关系。 坎特雷有限公司诉特拉纳有限公司案 T(特拉纳有限公司)与建筑承包商C(坎特雷有限公司)达成一项协议：如果C介绍某人来投资，T将以公平合理的价格来雇佣C为承包商。