20世纪大陆法系民法的精神论文.docVIP

　　20世纪大陆法系民法的精神论文 .freel)的区别”。3 总之, 20世纪大陆法系民法或私法精神是一种复合或混合主义与均衡或和谐主义的结合物。这是种复合的精神结构,它在保障个人利益的时候,强调要兼顾社会整体利益。从法律本位角度看,就是个人本位与社会本位的结合。这种个人本位与社会本位的精神标志着19世纪以来,民法从以个人为中心的单一主义和绝对主义路线转向了双向、复合(混合)、团体、均衡主义的运行轨道。 二、 自治与控制结合 私人或私法自治是近代民法或私法又一重大精神,它也是大陆法系整个私法体系的核心所在。江平教授指出:“我个人认为民法典的私法精神主要体现为意思自治、私法自治或者私权自治。我理解这个私法自治就是不受国家的干预和不受国家侵犯的一个当事人意思自治的领域,公权力和私权利的领域要划得清楚。”4一句话,“私法精神就是私权自治”。“私法自治是指为法律规范所认可的、自己通过本人的法律行为来规范其法律关系和与其他公民的关系的能力”。5显然,个人本位和私法自治是孪生兄弟,二者不可分割。只有把个人本位与私法自治结合起来,才能形成对近代私法精神的完整理解。 如同个人本位是个人主义的体现一样,私人自治则是自由主义的表达,个人本位实现了个人人格的独立,而私人自治要达到的是获得独立地位的个人的行动自由。因此,私人自治的精神意味着,以民法典为核心的私法,从其诞生那天起就被赋予了实现人的自由的重要功能。 私人自治的目的在于摆脱和对抗国家的任意干预,确保私人王国的自由。在私人王国中,市民个人可以无拘无束地安排和追求自己的生活,任何人包括国家都不得随意入侵。自治意味着独立,独立意味着排除任何第三方的干扰。 在概念法学所奉行的严格规则主义之下,民法典不遗余力地坚守着所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则。而长期坚守的结果是,三大原则必定走向绝对。换言之,民法精神走向了绝对化、单一化。这种绝对化、单一化的民法精神,终于在20世纪初期酿成恶果。绝对化的所有权导致有损社会公共利益的权利滥用,极端的契约自由导致弱肉强食,僵化的过错责任导致损失分配的不公。进一步说,绝对化、单一化的民法精神,虽然保护了私人自治,但却使社会利益受到损害,尤其是社会弱势群体的利益得不到保障。因此,绝对化、单一化的私人自治的民法精神需要得到矫正。 如何做到两全其美,既能防范并妥善解决私法自治所带来的负面影响,又能使民法私法自治精神长存?人们最终得出结论,“私人的因素应通过一个集体的、社会的成分加以补充,从而使自治的基本方案得以保存”。6 社会控制是对于私人自治的一种约束和矫正,它是20世纪私法最为引人瞩目的一种精神成分。社会控制实际就是国家干预,也即通过公权力的行使来指导和约束私人自治行为,并对私人自治无法涉足的领域进行强制调整。按照古典私法理论,社会控制无疑是一个十足的侵略者,因为它侵入了一个它本不该进入的私人地域。 社会控制为何能够侵入私法地盘或者私法为何能够屈膝退让?与其说是社会力量的贸然进犯,倒不如说是空前的社会危机导致的“引狼入室”。因为从19世纪末开始,欧洲大陆乃至整个资本主义世界出现了空前的社会危机。劳动人民的生活异常艰难,其境况十分悲惨。 不幸的是,以私人自治为圭臬的民法或私法对此却无能为力,民法因此陷入从未有过的尴尬境地。但是,法学界最终也出现了一个“凯恩斯”,他就是德国法学家耶林(Rudolf von Ihering, 1818—1892)。正如庞德所说:“在耶林之前,法律理论乃是一种抽象个人主义的理论。始于耶林,我们则发展出了社会哲学的法律理论。”耶林的社会哲学理论可能是法学上的社会控制理论的滥觞。 社会控制思想成为20世纪私法的精神成分,标志着古典私法精神的衰落。也即“一旦当‘私法自治’原则的行使使社会正义遭受严重损害时,国家就必须经常有规则地干预。保护经济上的弱者的任务对法律来说不断增加”。7 对此,美国法学家吉尔莫(GrantGilmore)作了进一步分析,他说:“显然, 20世纪的观念已不同于19世纪的观念。如今,如果有那么一种理论体系只鼓励人们去做自己的事而不管对其邻人有何损害的话,我们就会将它视为为富者和权势者谋利的理论体系。因为这些有钱有势的人能够在该体系中自我照顾和自由行动,也就是说,他们能够进行自我保险。而当我们回顾19世纪的理论时,我想我们首先会因富有者所承担的社会责任范围的狭小而震惊,那时,兄弟成陌路而互不问冷暖,竞争不留情而落后自遭殃。现在,无论如何,我们已经改变了那一切。在机器面前我们大家都那么软弱无力,因而必须相互依靠。契约一般理论与放任主义经济理论的衰落,可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。”8 私人自治的确遭到社会控制的挑战和无情挤压,但是,私人自治并没有完全被社会控制所吞噬。否则,在2