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　　一部跨世纪的新刑法典（之三）论文 .. 新刑法确立的正当防卫制度 中国人民大学法学院教授、法学博士 姜伟 正当防卫是指采取损害不法侵害人利益的方法，制止不法侵害，保护合法利益的行为。正当防卫是防卫行为与反击行为的统一。我国法律规定正当防卫的制度，表明公民在合法权益受到不法侵害时，不仅可以消极地抵御不法侵害，而且可以采取积极攻击的形式损害侵害人的利益。 原刑法第17条曾规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的..，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”由于这条规定过于原则，弹性较大，内容不很明确，易使司法人员产生困惑，不利于鼓励广大公民充分运用正当防卫的法律武器与违法犯罪行为进行斗争。因此，刑法 学界一直主张对正当防卫应予以完善。 在修改刑法过程中，主张放宽正当防卫条件的意见是刑法学界的共识，也得到立法机关的肯定。 修改后的刑法第20条共设3款，指出：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危害人身安全暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当。”这个条款对正当防卫的规定有下列修改：1.进一步明确了正当防卫的目的在于“制止不法侵害”；2.说明正当防卫采用“对不法侵害人造成损害”的方法；3.将防卫过当“超过必要限度造成不应有的损害”的标准，改为“明显超过必要限度造成重大损害”；4.增加一款，允许防卫人在防卫过程中，杀伤严重危及人身安全的犯罪人；5.个别文字的修改：（1 ）在正当防卫保护的合法权益中增加了“国家”利益；（2 ）在个人的权利中增加了“财产”权利；（3 ）在防卫过当的处罚原则中删除了“酌情”一语。这些修改使我国的正当防卫制度更加科学，不仅具有重大的理论价值，而且有着现实的指导意义。 其一，突出了正当防卫的性质和特征，正当防卫是反击不法侵害，保护合法权益的有益于社会的行为。但是，正当防卫如何保护合法权益，可能广大公民并不人人知晓。修改后的刑法明确指出，正当防卫是对“不法侵害人造成损害”，说明正当防卫的手段，有利于指导公民积极进行防卫。 其二，明确了正当防卫的合法条件。修改后的正当防卫条款包括了正当防卫的全部合法条件，为司法实践正确认定正当防卫提供了法律根据。“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受……不法侵害”及“制止不法侵害”，强调了防卫的目的：“对不法侵害人造成损害”指明防卫的对象：“明显超过必要限度造成重大损害的”，阐明防卫的强度。 其三，界定了正当防卫的适用范围。在我们社会主义国家，国家利益、集体利益、个人利益在本质上是一致的。因此，修改后的条款突出了正当防卫对 “国家”利益的保护。每个公民在国家利益受到不法侵害的时候，都有权进行正当防卫。鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比率中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。 其四，放宽了正当防卫的限度。原刑法规定的“超过必要限度”，“造成不应有的危害”，涵义模糊、抽象，因为“必要”、“不应有”都是因人而异的主观标准，难以界定。修改后的条款改为“明显超过必要限度造成重大损害”，则较为具体、明确，具有基本的客观标准，便于掌握适用。我国正当防卫立法最大的突破，是加大了对重大暴力侵害的防卫强度。修改后的正当防卫的有关规定把防卫的强度分别为两种情况，一是一般防卫的强度，二是特殊防卫的强度。 1.一般防卫的强度 修改后的刑法第20条第2 款指出：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任……。”界定了正当防卫的基本强度。根据这个规定，衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”，二是“造成重大损害”，前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度应当是防卫需要与防卫效果的统一。正当防卫的必要限度，应是在制止不法侵害的前提下，把对不法侵害人的损害降低在最小限度。但是，如何确定正当防卫的必要限度，应有一个基本标准。一般情况下，为了制止强度较小的不法侵害，不允许采取强度较大的防卫行为，但是，必须用强度较大的防卫行为才能制止时，可以采取较大强度的防卫行为。采用较和缓的防卫手段可以制止不法侵害时，不得采用较激烈的防卫手段，但是较和缓的手段不足以制止不法侵害时，可以用