主张的具体化研究论文.docVIP

　　主张的具体化研究论文 .freel）为代表。布瑞姆认为，主张的具体化应以使法院的重要性审查具有可能性为基准，超过此程度的具体化并无必要。这一要求可以从辩论主义的要义中推导出来。依据辩论主义，法院可以直接将当事人之间无争执的事实作为判决的基础（德国民诉法第138条第3款、第288条），仅当事人间有争执的事实才需要借助于证据调查查明。据此，一方面，当事人的事实主张若不具体，例如，仅主张诈欺、过失时，对方当事人将无从对其进行充分、积极的应答，另一方面，法院进行证据调查的目的在于查明当事人之间有争执的事实并判断特定法律要件能否被满足，故在证据调查之前，法院必须确定当事人间的争点何在。为此，当事人必须具体地陈述能推导出法律效果存在的法律要件事实，而超出此范围的事实陈述对于法院进行重要性审查、限定证据调查的对象并无多大益处。布瑞姆同时批评了第一种见解，认为该见解最大的问题在于将不可避免地导致法院预先进行证据评价。因为法院为判断当事人的主张是否具有可信凭性，必须对作为主张的事实进行是否真实的评价，这就会导致预断。法院在证据调查阶段之前的主张阶段预先进行证据评价显然是不妥当的，不仅构成司法权的滥用，并且不当地限制了当事人进行攻击防御的可能性。布瑞姆还认为，真实义务并不禁止当事人作推测性的陈述，故一方当事人试图经由证据调查获悉与证据有关的事实以便将其作为新的陈述的基础并不违法，提出这样的证据调查申请并不属于摸索证明。根据布瑞姆的见解，德国民诉法第331条虽然规定法院作出缺席判决必须以原告所提诉讼请求自身合理为前提条件，但这仅强调原告的权利主张必须具有前后一贯性，即从原告的事实主张中能合乎逻辑地推导出所提诉讼请求成立，而非强调原告的事实主张必须具有可信凭性。因此，不能将该条作为当事人必须具体陈述使主张具有可信凭性的事实的实定法依据。35 在德国近时的教科书、评注书中，关于主张具体化的要求或界限基本上持与德国联邦法院判例相同之见解，认为当事人只要具体陈述了能满足法院作重要性审查的事实即符合主张具体化的要求，主张或证明主题不以具有可信凭性为必要。此外，无任何根据的射悻式陈述尽管外观上符合特定的要求，仍为不适法的陈述，当事人以其为证明主题申请法院进行证据调查构成不适法的摸索证明，不应允许。他们同时认为，法院在判断当事人的主张是否构成射悻式陈述时应持谨慎的态度，此与联邦法院判例所持立场也大抵相同。36 总之，在德国民事诉讼中，关于主张的具体化，判例和学说均将其作为规制当事人主张行为的一项法则予以探讨，这种探讨以明确区分当事人主张阶段与法院证据调查阶段这一诉讼运作模式为背景展开，当事人的主张只有充分整理后才能进入法院的证据调查阶段。 （二）日本判例与学说之见解 1．日本判例之见解 前面已提到，与德国联邦法院关于主张的具体化积累了丰富的判例不同，日本最高法院基本没有就主张的具体化作过专门的阐释。在日本的裁判实务中，只有地方法院在文书提出命令事件中，针对文书应证明的事实也即证明主题的特定性作过若干判例。在这些判例中，地方法院虽大多强调当事人申请法院发布文书提出命令必须以证明主题特定为前提条件，但就当事人如何陈述才符合证明主题特定这一要求并未建立一个明确的基准。在不同事件中，不同地方法院有不同的认识固属正常，即便就同一事件，上下级法院有不同的判断也非鲜见。 例如，日本浦和地方法院于1972年1月27日与东京高等法院于同年5月22日针对同一事件，就原告提出的证据调查申请中证明主题是否特定从而是否构成不合法的摸索证明即作出了不同的裁判。作为原告的当地住民为证明被告的原子炉设置存在安全隐患，向法院申请文书提出命令，要求被告提出原子炉设置许可申请书副本。在文书提出命令申请书中，立证事项是这样表明的：原子炉在构造上存在本质的危险性，即便正常运转，原告也存在被放射能照射的危险；另外，在操作上，存在因技术上的失误而导致事故发生的可能性。特别是当事故发生时，因欠缺紧急停止装置及其他安全装置，有可能带来更大的损害。而且对于重大事故，原子炉基于假想事故所设的应对装置极不完备，伴随核分裂的爆发及发热的连锁反应，原子炉周边的住民将不可避免地遭受放射能的照射。对于原告所表明的上述立证事项，浦和地方法院认为其符合证明主题特定的要求，从而裁定被告提出原子炉设置许可申请书副本。被告不服此项裁定向东京高等法院提起抗告，东京高等法院认为，被抗告人即一审原告的文书提出命令申请中所表明的立证事实已超出运用证据进行判断的事实范畴，显然不符合证明主题特定的要求。作为证明主题的事实应为关于原子炉构造、运转及安全装置等方面的具体事实。由于原告未主张这方面的具体事实，因而构成不合法的摸索证明。东京高等法院以此为由裁定驳回被抗告人的文书提出命令申请。37 2．日本学说之见解 由于在日