38+100+20司考必背考点大串烧精要.docx

38+100+20司考必背考点大串烧【必背考点1：法的概念的争议】 自然法学看内容：不道德的不是法。分析法学看来源：出自国家才是法。 社会法学看实效：有实效的都是法。【必背考点2：“国法”】现行有效称国法：国家制定成文法；法院创制判例法：国家认可习惯法：其他职能类似法。“国法”指一个国家正在实施的法。包括两部分：出自国家的国家法和出自社会的民间法。国家法有三：立法机关创制的成文法，立法机关认可的习惯法，法院创制的判例法。【必背考点3：法的本质】法的本质有三层：出自国家正式性；统治工具阶级性；物质制约社会性。 【注意】1、强调法律由国家制定或认可，并由强制力保证实施，是分析法学和马克思主义法理学共有的观点。 2、法律主要体现并非仅仅体现统治阶级意志。3、法律最终根源于一个社会的物质生活条件。【必背考点4：法的价值】1、描述案件事实判断：一句决定价值判断。2、秩序基础但非最高。3、自由最高弹药受限制：不害人（伤害原则），不冒犯（冒犯原则），还不能伤自己（家长主义或父爱原则）4、正义核心是平等。一视同仁形式正义，合理妻别实质正义。5、排序就是价值位阶。兼顾各方利益实现实质正义为个案平衡。牺牲较小法益不能超出限度比例原则属之。【必背考点5：发的作用】1、法的作用对象是交互行为，即社会关系。2、规范作用有五：指引、评价、预测、教育、强制。指自己，评他人，测后果，育大众，强违法。3、社会作用有二：阶级统治，公共事务。4、局限性：一、理性有限有空白，法律续造补空白。二、语言模糊不确定，自由裁量不可免。三、一般对个别，抽象对具体，法现僵硬性，个案不公正，合法不合理。【必背考点：6法的特征】1、规范性：针对对象不特定，适用次数可反复。2、出自国家：制定或认可。3、普遍性：效力最高性；适用平等性：内容一致性。4、权义性：法有关注权利义务的双向性，其他规范有主要关注义务的单向性。5、国家强制性+程序性：国家强制力是保证法律实施的最后力量，但必须受程序规则的限制。6、可诉性：对公平可争讼，对法院可裁判（可适用）。【必背考点：7：法律效力】1、效力来源：强制力，道德，习惯。2、规范性文件和非规范性文件的效力区别在于是否具有普遍性。3、对人效力和对事效力先于空间效力和时间效力。4、生效的前提是公布。5、同一机关制定新法优于旧法，后法优于前法。6、溯及力：溯及从新不从旧，保障人权可以轻。实体从旧程序从新。【必背考点：8：法律渊源】1、法律渊源即法律人做出法律决定时大前提即法律依据的来源。2、有明文规定效力的是正式渊源，否则为非正式渊源。3、正式法源具有拘束力，非正式渊源具有说服力（参考价值）。4、民事裁判中法源的选择规则是：先正式法源，后非正式法源。非正式法源对正式法源具有弥补作用。5、我国的正式法源是以宪法为核心的制定法，有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、我国加入的条约等。6、我国的非正式渊源主要但不仅仅有：习惯、判例、政策。【必背考点：9：法律关系】1、法律关系是合法的社会关系，主要体现国家意志，以特定主体之间的权利义务为内容。2、法律关系可从四个角度分类：(1)基于合法行为产生的为调整性，基于违法产生的为保护性。保护性关系是对调整性关系的保护。若A是B的调整性关系则B必须是保护性法律关系。(2)法律关系地位平等、权利义务具有任意性的是平权性（横向）法律关系，地位不平等、权利义务具有强制性的是隶属性法律（纵向）关系。(3)权利人只有权利而不履行义务的是单向法律关系；既有权利又有义务的是双向法律关系。三个以上关系组成的是复合法律关系。(4)可独立存在的是第一性（主）法律关系，基于主法律关系产生的是第二性（从）法律关系。保护性法律关系是第二性的，程序性法律关系是第二性的。3、法律关系构成三要素：主体，客体，内容。(1)主体必须有权利能力和行为能力。(2)客体有物、行为、人身和精神成果。活人的身体不能成为物权债券继承权的客体(3)内容是权利和义务。4、法律关系产生、变更、消灭有两要件：法律规范与法律事实。(1)规范是前提和基础。(2)以能否以当事入主观意志为转移为标准法律事实可分为：法律事件和法律行为。【必背考点10：法律责任】1、法律责任是基于违法行为、违约行为、法律的规定而产生的不利后果。2、归责原则有四：合法（责任法定）、公正、效益、合理。3、法律责任的竞合即竞相符合，同时该当。重要特征在于一个行为同时符合两个责任的构成要件，但不能同时共存，民法中侵权与违约，刑法中的想象竞合犯属之。两责任如能共存则不为竞合。4、免责的事由有：时效、协议、自首或立功、履行不能。5、法律责任是法律制裁的前提。【必背考点11：法的要素】1、法的要素=法律规范=法律规则+法律原则2、法律规则逻辑上三部分：假定条件+行为模式+法律后果；逻辑上不可少，条文中可省略。3