共同保证的结构形态与保证责任的承担论文.docVIP

　　共同保证的结构形态与保证责任的承担论文 .freelissio）中，原则上承认共同保证人的分别利益（beneficium divisionis），即承认共同保证人有所谓的分割抗辩权，被保证之债务到期未获清偿的，由生存的保证人按比例分担责任，各保证人仅须就自己的份额承担责任，其相互之间并不负连带责任，即使有人无力清偿，其应负担部分亦不得分摊给其他保证人。其后于法学进步时期产生的诚意负责保证（fidejussio）中，对此作了修正，数保证人担保同一债务的，除有特约者外，在被诉时，如其中有无力清偿的，其份额应由其他保证人分担。2 近现代立法上对共同保证人有无分割利益，态度不一，概可分为两类： 其一，承认共同保证人的分割利益之立法。法国民法典中，虽原则上规定数人为同一债务人的同一债务的保证人时，保证人各自负保证全部债务的义务（第2025条），但各保证人除非放弃分担保证的利益，得要求债权人预先分割其诉权并缩减各保证人负担保证的部分；保证人还有权请求宣判分割，因保证人中一人的请求而为分割宣判时，如保证人中有无清偿资力者，此保证人应就无资力者所负担的部分，按比率负保证责任，但如分割后发生无清偿资力的情形时，此保证人不再负责（第2026条）；如果债权人本人自愿分割其诉权时，即使在其同意分割前有无清偿资力的保证人，亦不得请求取消此分割（第2027条）。可见，在法国法上，共同保证人之分割利益有预先分割、宣判分割和债权人自愿分割三种情形，其效果也有差别。意大利民法典中关于数人提供的保证及其分割利益的规定（第1946条、1947条），与法国民法典略同，只是未规定债权人自愿分割的情形。日本民法典中设专条规定了共同保证人的分别利益（第456条），不问数保证人对同一债务之保证系同时成立还是先后分别成立，保证人均得享有分别利益，至于分割债务的比例，如无另外意思表示，应以均等的比例分割（第427条）。 此种立法主义，不仅允许数个保证人于缔结保证合同时预先约定分割保证份额（这种情况类同于我国法上所规定的按份共同保证），也允许保证人于共同保证成立后甚至于裁判时主张分割之利益，且得以该分割利益对抗债权人要求其承担全部保证责任的请求，即享有法定的“分割抗辩权”。其目的显然在平衡保证人之负担，以维护保证人的利益。同时，为避免事后分割担保责任及分割抗辩权的行使损及债权人的利益，又限定于事后提出分割利益之主张时，如遇有无清偿资力的保证人之情况，其他保证人应分担其份额。依此种承认数个保证人之分割利益的立法，保证人之间几乎无连带关系可言。 值得一提的是，瑞士债务法中的规定，可谓另具特色。该法第497条第1款规定，数人对于同一可分的主债务为保证者，就其负担部分为单纯保证人，就他人负担部分为再保证人，负其责任。 其二，原则上否定共同保证人的分割利益之立法。德国民法典第769条连带保证规定：“数人保证同一债务，即使未共同承担保证，也作为连带债务人负其责任。”我国台湾民法第748条共同保证人之连带责任规定：“数人保证同一债务者，除契约另有订定外，应连带负保证责任。”而依其法律上关于连带债务的一般规定，债权人得向其中一个、数个或全部债务人（保证人）同时或先后为全部或一部之给付请求，在全部债务未获清偿前，全体债务人仍负连带责任。惟在连带债务人（共同保证人）之内部关系上，彼此互有“分担债务之义务”，即除法律另有规定或契约另有订定外，连带保证人内部应平均分担义务；连带保证人中的一人不能偿还其分担额时，其不能偿还部分由其他有分担义务的保证人负担。3 依此种立法之精神，数人保证可分为有分别利益的按份数人保证和无分别利益的连带数人保证两类，而其所谓之共同保证，系专指连带责任的数人保证。在保证契约订定各保证人有分别之利益的情况下，从其约定，保证人各依约定的担保份额承担责任，但在观念上认为此种情形中，无保证债务之同一，故不成立共同保证（如果担保份额有重合，则仅就重合部分成立共同保证）；4如果保证契约未有另外约定，则数个保证人应连带负保证责任。在连带的数人保证中，于保证人内部关系上，自应有债务的分担问题，但数个保证人内部之义务分担，并不涉及债权人之利益，更不得对抗债权人。正因如此，此种立法上不称连带保证人有“分别利益”或“分割的利益”，而称其为连带债务人之“分担义务”。质言之，德国法系之立法上，仅认可在保证契约有约定的情况下数个保证人得有分别之利益，否则，数保证人即应对全部债务负连带保证责任，不再有分割利益和分割抗辩权。此系其与前种立法例之重大不同。 上述两种立法例，可谓各具特色，且各有其合理性。但比较而言，应以数人保证中无特约时保证人负连带责任之立法规定为优。“盖使数人为保证，旨在增强其担保之效力，然苟允许分别之利益，则保证人中如有无资力者，可发生就其负担部分不得受清偿之结果，对于债权人反较一人保