共同诉讼的渊源及近代中国的继受论文.docVIP

　　共同诉讼的渊源及近代中国的继受论文 .freelthandsgemeinschaft） .这种形式的“共同诉讼”，显然和上述的“主观的诉的合并”有所区别。 二、共同诉讼制度的演进:与主观的诉的合并的融合 进入19 世纪后，近代的诉讼法将认定事实的形式化做法加以废除，取而代之的是采用法官的自由心证这种完全信任法官的智慧来判断案件事实的方式。12原先在书面审理主义以及法定证据主义之下而禁止主观的诉的合并，不再有继续维持的必要；在涉及多数人的权利义务时，如果能在同一个诉讼程序、由同一法官进行审理和裁判，不仅有助于形成正确的裁判，而且也能达到诉讼经济的目的。在追求诉讼经济的要求之下，一方或双方有多数当事人的诉讼所被承认的范围也随之扩张。13这样，多数当事人诉讼被承认的范围，就从初期被限定于权利义务共通的诉讼团体扩展为数人基于同一事实及法律上的原因而享有权利或负担义务的场合。1877 年德国统一民事诉讼法典更是将多数当事人诉讼的范围扩张至“以基于同种类的事实及法律上原因的同种类请求为诉讼标的时”。14这一规定说明，只要当事人之间的关系有牵连或者双方当事人愿意，便允许共同诉讼，从而达到解决纠纷的目的。这种情况下所使用的“共同诉讼”一词，已经失去了原本意义上以团体作为诉讼主体时的共同诉讼，而只是表示多数当事人存在于同一个诉讼程序上的形式化概念。 因此，“共同诉讼”概念遂为“主观的诉的合并”所吸收，两者的区别不在，从而在用语上发生混同。前已述及，“共同诉讼”只适用于德国固有法上的团体为当事人的场合，因此，为了能够在用词上与扩大了的共同诉讼相区别，而将全体为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件情形下的固有的共同诉讼另称为“必要共同诉讼”（Die notJudicum）Book II. Title II. III. 转引自李秀清:《日耳曼法研究》，商务印书馆2005 年版，第407 页。 10 13 世纪以来，欧洲都市勃兴，商业发达，这称为日耳曼人继受注重个人权利和契约自由的罗马法的重要原因；而后来随着欧洲大陆成文法的完善逐渐发展遂成为罗马- 日耳曼法系（也可称之为“大陆法系”、“民法法系”） . 11李宜琛:《日耳曼法概论》，中国政法大学出版社2003 年版，第2 - 13 页。 12 日兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法（新版） 》，白绿铉译，法律出版社1995 年版，第106 - 107 页。 13 日中村英郎:《必要的共同诉讼における合一确定》，伊东乾、木川统一郎、中村英郎:《法学演习讲座:民事诉讼法》，法学书院1971（昭和46 年） 年版，第54 - 165 页。 14 《德国民事诉讼法》第60 条（1877 年公布、1879 年施行、1950 年重新颁行） ，参见萧榕:《世界著名法典选编?民法卷》，中国民主法制出版社1998 年版，第747 页。 15吕太郎先生认为采行共同诉讼抗辩及附加传唤两种制度的结果，全体为共同原告及共同被告，就成为诉讼存在的条件，共同诉讼因而有严格的必要。参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论（一） 》，中国政法大学出版社2003 年版，第65 页。依照附加传唤制度，法院必须依职权或当事人声请，传唤实体法上应为原告者，告其应以原告加入诉讼，否则，对该诉讼之结果即不得不服。 16大致可分为肯定说和否定说，具体可参见吕太郎:《民事诉讼之基本理论（一） 》，中国政法大学出版社2003 年版，第66 - 67 页。 17 《日本民事诉讼法》第62 条（1890 年公布、1891 年施行） ，参见萧榕:《世界著名法典选编?民法卷》，中国民主法制出版社1998 年版，第525 页。 18明朝太守况钟在宣德七年（1432） 四月的奏疏中说，“臣复任之初，每日诉讼不下一千余人。置簿报名，每日分理一县，详其情状，多因怀挟私仇，或代人告状。且如因争土，欲行摭拾不干己事，牵告他人婚姻，烧劫人命等项，虚词攀连妻男子女百数十人，少则二、三十人。及致提对涉虚，虽加之以刑，怡然不顾，似此紊繁官府，负累良善。”参见况钟:《况太守集》卷8《请给通关勘合及禁词讼牵告奏》，吴奈夫等校点，江苏人民出版社1983 年版；转引自吴奈夫:明代苏州的城市建设及其管理.《扬州大学学报（人文社会科学版） 》（扬州） ，2003 （7） . 清朝蓝鼎元根据自己的断案经验所著《蓝公案》中曾记载:“潮属词讼，好牵告多人相磨累以示武。或捏造花名，居奇网利，或行赂改匿，移向他人。盖讼师、蠹役乐此为利。”蓝鼎元（1680 - 1733） ，字玉霖，号鹿洲，漳浦县赤岭人，清代知名学者，是一位对台湾历史有很大影响的官吏。在“改甲册”一案中，蓝氏惩罚了在甲册上作弊的人员，并对当事人数量作了规定，“自是作弊者稍敛。余亦严禁代书，不许牵告五名以上。而习俗为之一变矣。