律师代理合同备案登记制度.docVIP

PAGE PAGE 1 建立律师代理合同备案登记制度的思考 律师代理合同备案登记制度是指民事诉讼（包含仲裁，下同）中，律师代理合同到相关部门（司法局）进行备案登记 ，凡经备案的代理合同项下的代理费，均由败诉方负担。 司法实践现状 民事诉讼中律师代理已经比较普遍，律师费的支出占了当事人因诉讼支出的费用的较大比例，属于诉讼成本的重要组成部分，但律师费不管当事人胜诉或败诉，均由当事人自负，导致权利人维权成本过高，普遍出现赢了官司输了钱的局面，当事人怨气较大，并导致权利人不敢维权，出现“屈死不告状”的现象。而义务人不用承担败诉的相关费用，其应负担的诉讼成本偏低，因此怠于履行义务甚至无理缠诉、滥诉，既浪费司法资源，又相应增加权利人维权成本，形成恶性循环；同时，律师代理的高收入和律师执业监管的缺失，使得不具有律师执业条件的人大量介入民事诉讼，进行民事诉讼代理并收取代理费（俗称黑律师），其代理存在许多不规范的地方，扰乱民事诉讼的秩序，损害法律的权威。黑律师愈演愈烈，打击黑律师已成共识，深圳甚至要建立监察大队打击黑律师，但因缺少有效实施制度，总是雷声大雨点小，收效甚微。 诉讼成本的概念及其构成 律师费属于诉讼成本的构成部分，因此本文有必要先对诉讼成本的概念及其构成进行分析。用经济分析的方法来衡量，诉讼目的的实现相当于收益，而为诉讼所投入的诉讼费、律师费、差旅费及误工费等等相当于成本。诉讼成本分公共成本和私人成本两大构成部分。公共成本指当事人向法院交纳的法定费用，包括案件受理费和其它诉讼费用；私人成本指当事人实施诉讼行为支出的私人费用，包括律师费、差旅费、误工费、交通费、取证费及其它间接支出。相对于公共成本，私人成本所占比例更大。一个合理的诉讼成本负担制度，应当使权利人通过法律途径维护权利所支付的成本能够得到充分的补偿，这样公民才愿意诉之于法律，而不致于寻求法律之外的途径，同时侵权人也会认识到自己实施侵害行为会受到法律的惩罚而不敢实施；反之，如果权利人寻求法律保护的代价还要大于原先受到的损害，只会“屈死不告状”，侵权人知道自己实施侵害行为而不会受到法律的惩罚则更加肆无忌惮。回到我们的社会现实，我们会经常见到有关的新闻报导，某某劳工的血汗钱被无良老板拖欠，经某某领导批示迅速得到解决，还有上访、堵路等等，每每看到诸如此类的报导，作为一个法律工作者，总是感觉悲从中来：它只是说明目前我们的法律制度不能使民众受到的侵害得到充分的补偿致使民众屡屡寻求法律之外的手段维护正义。以上分析可以发现诉讼成本的合理负担能够起到鼓励诉讼或者抑制诉讼的双向调节作用，但是根据现行《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费由败诉方负担，而律师费即使胜诉也是自己负担，这样的诉讼成本负担政策实际造成权利人不诉和义务人缠诉、滥诉的司法现状。 代理费由败诉方负担的法理依据 现行的《诉讼费用交纳办法》仅仅规定了由法院收取的相关费用的负担原则，即只对诉讼公共成本作出规定，而对诉讼私人成本，目前并没有法律法规有明确的规定，尤其是对律师代理费这一所占比重较大的部分，更无直接的法律依据。但是民事法律法规中还是能找到相近的体现诉讼私人成本负担原则的规定或者依据。民事责任主要包括违约责任和侵权责任，承担民事责任的方式之一是赔偿损失，包括直接损失和间接损失，这些都不乏法律规定。侵权如人身损害赔偿，其赔偿范围就包括误工费、护理费、交通费、差旅费等，其性质是权利人因人身损害而支出的合理和必要的费用均由侵权人负担。我国合同法第一百一十九条第二款规定“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”也体现了权利人为维护权利而支出的合理费用由义务人负担的精神。这一原则在西方其它国家的诉讼成本负担政策均有体现。大陆法系的德国民事案件的败诉方不仅要支付法院审判费用，还要支付胜诉方因此而支出律师费；英美法系的英国，则采取“赢家取得一切”的成本政策，由败诉方承担胜诉方包括律师费在内的所有费用。上述国家的诉讼成本政策其合理性在于真正拥有权利的人可以在成本最低的条件下实现其权利。上述分析表明，民事诉讼的律师代理费由败诉方负担其法理的依据在于权利人为维护其权利而支出的合理费用应当由怠于履行义务的义务人承担的诉讼成本负担原则。我国的诉讼成本负担政策源于1982年的职权主义模式的民事诉讼法，虽然民事诉讼法已经修改，诉讼模式由职权主义向混合模式转换，更加强调当事人举证而淡化法院依职权进行调查，因此诉讼公共成本降低而私人成本增加，但诉讼成本负担原则却没有相应修改，仍仅限于法院费用，对诉讼私人成本，尤其是律师费在目前律师普遍介入民事诉讼的情形下却无相关的法律规范进行调整，只能说明立法严重滞后。而新近国务院颁布的《诉讼费用收费办法》完全忽略了诉讼成本双向调节功能，在一昧减低诉讼案件受理费，劳动争议案件甚至只收取十元受理费，在