物权法笔记整理(三).docVIP

第二部分 所有权 第三讲 所有权的一般原理 一、概念 所有权的不同含义 罗马法起先并不存在一个完整的绝对所有权概念，罗马法中与近代所有权概念最接近的词语是proprietas， 所有权？这一问题颇令人费解。这必须从物的分裂去寻找解释。Ager Romane），罗马第一王罗慕洛在此基础上将土地依据部落、库里亚、宗族进行层层分配，最后分给各个家族占有和使用，但家族并未取得土地的完全所有权，这种层次结构只是代表土地在氏族范围内的小团体之间进行的一种分配。与此相对应的是，家长成为整个家族的土地代表者，是家族和部落的联系纽带，家庭也是最小的政治单元，其内含的权力因素多于权利的因素。在此情形下，土地并未完全私有化，它承载着公私领域的多种功能，土地的私有并未成为第一位的价值目标，团体间的利益分配仍是当时的首要问题。在家族内部，甚至后来出现的小家庭内，家子和其他成员亦无独立的财产支配权，土地在家族和家庭间的让渡也严格按照繁琐的法定程序进行，这种程序与其说是权利的转移，毋宁说是社会秩序的体现。彼德罗·彭梵得认为：在整个真正的罗马法时代，罗马私法就是家父或家长的法。familia和pecunia便是动产，据学者考证，前者指奴隶，后者指的则是羊群等财产不动产逐渐被动产同化这一趋势。只有在社会最主要的生产资料（土地）完全分裂后，整个民法上的占主导地位的绝对所有权形态才能确立起来。但是这一同化过程是缓慢的，日耳曼民族从未能完全实现过，团体占有和使用土地一直成为主色调。即使在古希腊，除了雅典和科林斯这两大商业中心以外，几乎所有地方其他仍保留原始社会的财产概念，一切财产仍属于宗教共同财产。319年颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，从而使家子有了完全属于个人的财产。其次是，万民法规则的扩展使团体间的交易大大简化，市民法所有权的团体和公法色彩逐渐被私的交易形式所取代，土地的所有权不再是一种身份和特权的象征，而成为万民法上所有民事主体的私权。正是在万民法高度发达的帝国后期，绝对所有权（proprietas）才由罗马法学家在抽象和概括的基础上提炼出来。绝对所有权很难孕育出来，诸如古日耳曼和古代中国的所有权理念便是有力的例证。古罗马绝对所有权概念的形成实则是人类历史的突变，在西方漫长的财产法历史中，单纯没有附加义务的所有权几乎只在罗马时代的末期存在过。绝对所有权概念自始便是个人主义的。个人主义的核心在于，所有权体现的是个人与实体物的紧密结合，其中的当然含义是，所有权的最大价值在于确定实体物本身的归属，是不动产碎裂化以后对分裂的财产和单独的个人占有这种模式的确定。因此，实体物自身在空间上的回复性是绝对所有权概念的独特价值。dominium）的形成是地役权（servitus）和用益物权（ususfructus）产生的结果。proprietas（所有权）产生于帝国晚期，主要相对于用益权（ususfructus）被使用，享有用益权的人称作用益权人，用益权标的物的所有主叫用益物所有主。因此，所有权与役权自始便是一对互相依存的概念。从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说编纂》的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益物权。Dominium和 Proprietas便是适应这种要求而产生的。需要进一步解释的是，在所有权概念正式出现以前，我们不能把ususfructus或servitus称作他物权，但是毫无疑问正是这两种形式的权利出现，才促成了所有权proprietas产生。因为只有当甲利用乙占有的物时，乙才感到有确定自己为所有人的必要，从这个意义上说，所有权正是对单独的个人占有财产这一形态的固定和强化，在他人对自身所占有的财产进行利用的博弈过程中，绝对所有权概念才得以最后催生出来。自己与他人这一分析格局本身就是从个人角度进行的描述，这仍然是由物的分裂决定的。相比较而言，古日耳曼部落由于缺乏个人占有独立份额的不动产这一前提，便无法完成罗马法的上述过程，只能基于团体共同占有、共同使用土地形成一种相对所有权。相对所有权的重要特征之一便是个人不能决定某一不动产的命运，不动产并不以回复某人为必要，这一传统延续至中世纪。正如美国法学家伯尔曼在《法律与革命》中所描述：与此（绝对所有权）形成鲜明对比的是，封建所有权在各个方面通常都是有限的、共同的。 质的分割是恰当的，这也反过来说明了罗马法对财产是在量的分割（即物的分裂）的基础上形成的。所有权制度均是在人与物相结合的基础上，对社会成员间利益进行分配的两种方式的反映，没有任何证据表明大陆法系的所有权概念更具优越性和原生性，其实它只不过是就个人对分裂的不动产完全实施占有这种方式的一种法律上的认定。更准确地说，罗马法和近代大陆法系的绝对所有权概念的语境是物的分裂和个人主义，这两个隐喻对于我们理解所有权概