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探讨以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据———兼评《专利法》第65 条 专利权是一种无形财产权，与有形财产权相同，侵权行为给专利权人造成的实际损失是专利权这种财产的价值减损。不同的是，专利财产不是类型物，流通性小，无市场价格可供参考，决定了该无形财产的实际损失计算比较困难，因此，我国《专利法》长期以来没有建立起以专利财产价值减损为基础计算专利侵权损害赔偿额的计算方式。 现行《专利法》第65 条规定了专利侵权损害赔偿额的计算方式，包括实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿四种方式。这四种计算方式有着严格的顺位限制，首先适用专利权人实际损失计算方式，实际损失无法计算的，适用侵权获利计算方式，实际损失和侵权获利均无法确定的，适用使用费的合理倍数确定，上述三种方式均无法确定赔偿额的，适用法定赔偿。据统计，我国97% 以上的专利赔偿额计算方式采用了法定赔偿的方式，表明前三种损害赔偿额计算方式是失效的。法定赔偿计算方式不能准确反映权利人的实际损失，无法体现每个专利权的实际价值，不利于对专利权的保护和鼓励创新。我国《专利法》迫切需要改变现行计算方式，建立以专利财产价值减损作为侵权赔偿额计算依据的侵权损害赔偿额计算方式。 一、专利财产价值的理论辨析 ( 一) 专利财产价值的内涵 专利侵权是指未经许可制造、使用、销售、许诺销售和进口专利产品的行为，其本质是侵权产品上附加了专利权保护的客体发明创造，每个专利产品上都附加上了该专利财产的部分价值。这种分散式附加的方式，使得专利财产的价值不像有形物一样体现在某个时间点上的交易价格，而是体现在专利权的有效期内依附于每一件专利产品上的专利权价值之和。因此，专利财产价值是指，在专利权的有效期间内，以一定的价格销售市场所需的所有专利产品后能够获得的归因于专利技术或者外观设计的利润总和。即专利财产价值 等于专利产品市场总容量 乘以归因于专利权的利润率 所得之积， = 。专利产品的市场容量 是一个客观的存在，包括专利权人、被许可人、侵权人等任何主体向市场供应专利产品的总量。 ( 二) 专利财产价值的组成 专利财产的价值体现为整个专利权存续期间的总价值，包括已经实现的价值 和尚未实现的价值，用公式表示为: = + 。已经实现的价值 是指专利产品售出后，附着于专利产品上的专利财产转化为利润的形式而存在的那部分价值。尚未实现的价值 是指未来市场对专利产品的客观需求量获得满足后，能够获得的归因于专利权的那部分价值。专利的总价值 和专利产品的市场容量 都是固定值，市场上专利产品( 包括侵权产品) 销售的越多，已经实现的价值 就会越多，剩余市场容量就会越少，尚未实现的价值 相应减少。 一方面，已经实现的专利价值 转化为利润等有形资产，不再以专利资产的形式存在，尚未实现的价值正是交易中专利资产的价值。专利权的无形资产投资入股、质押融资、许可、转让等价值评估应是对尚未实现的专利价值 的评估。已经实现的专利价值 包括任何主体向市场供应专利产品获得的归因于专利权的那部分价值，包括权利人获得的价值和其他实施主体获得的价值，以及侵权人获得的价值。 另一方面，尚未实现的专利资产的价值 的评估影响因素有很多，也很复杂。有的学者认为，这些影响因素是专利权的权利状态、保护范围、剩余期限等[1]，有的学者认为专利价值应取决于专利本身的研发过程及技术含量，也有学者认为影响因素是技术、竞争、市场、法律等综合因素，等等。到目前为止，还没有任何一种参数体系组成的公式能够准确表达出专利的价值。原因在于，专利权本身并不能独立发挥价值，其价值体现在将发明创造附着于产品上，商业化后获得利润的能力。一项专利产品在保护期内没有消费者市场，不能获利，无论该专利权保护的技术本身多么精尖、权利要求保护范围多么大、专利权人多么有创新能力，该专利权也没有任何资产价值，甚至只能是负资产( 因为要缴纳专利年费) ; 而某项发明创造商业化后的获利能力影响因素太多，很难靠几个参数和公式去预测。因此，尚未实现的专利资产的价值 的评估基本上是对市场的一种预测活动，很难做到准确。 相对来说，专利产品已经供应市场的，更容易对已经实现的价值 和尚未实现的价值 做出评估。产品的市场供应量是确定的，实施人的获利能力是客观存在的，已经实现的专利价值 等于产品销售总量乘以归因于专利权的利润率。专利实施以后再转让和许可的，达成的许可使用费或者转让价格是在权利人对市场的预测和被许可人、受让人对市场获利预测基础上的谈判价格，比单纯依据公式对某项专利进行价值评估更接近实际的专利价值。因此 也较尚未实施的专利更容易判断， 等于预测市场供应量乘以预测利润率。 ( 三) 专利财产价值的确定 某项权利