物业管的法律错位.docVIP

物业管理的法律错位 　　随着住宅产业化、人人有其屋，“物业管理”从一个稀缺概念演绎成了一个社会问题，主体和内容的泛化不可避免地引发诸多社会矛盾，而且大有愈演愈烈之势，业已引起社会各阶层的重视，尤其在构建和谐社会的执政理念下，基于物业管理产生的各种矛盾已经成为和谐社会的重大障碍。 　　然而，要解决问题，就必须首先剖析问题。透过种种矛盾的表象，问题的根源还是在制度上。制度本身是各种社会关系和谐的均衡器，尤其法律制度更应该是最低标准的和谐规则。 　　然而，透视我们的物业法律制度，我们不难发现整个法律关系的各要素均是错位的。试想：在错位的法律制度下，法律关系如何能够基于此而和谐相处? 　　一、名称错位：物业管理还是物业服务? 　　名称是不被传统法学作为法律关系的三要素构成的。但是在我们重名的哲学传统下，“名称”应当作为法律关系的一个要素。物业管理的法律错位的表现源头就是名称错位。 　　《物业管理条例》对“物业管理企业”的命名以及把物业管理企业作为与业主并列的管理主体，就为名称错位埋下祸根。 　　“物业管理”本身并没有错，“管理”在其法律本源上并没有问题，就象“善良管理人”、“善良家父”的法律概念本身意味着高于普通主体的注意义务和法律责任。然而，由于我们有着官本位的传统，我们习惯了行政权的一权独大的不平衡，于是“管理”也就变味了：物业公司难免就产生了行政色彩的自我臆想，而根本忘记了自己身份的契约属性。 　　从逻辑上，名称对法律关系的各方具有强烈的暗示作用。就像我们去家政公司请保姆，由于没有说清楚目的，结果家政管理公司给派来个家庭管理者而不是家庭服务人，“保姆”来后指手画脚变成“家长”也就情有可原。 　　从法律解释学的角度，名称对法律关系的内容具有漏洞填补作用。渊源于大陆法系的高度重视成文法的法律思维，让我们习惯以法律关系的名称检索应当适用的法律规范，这就直接造成一个后果：法律名称对法律关系的权利和义务内容有着重大影响，而且在双方约定不明或没有约定的情况下，就会起到决定性作用。 　　二、主体错位： 　　有了名称错位在先，主体的错上加错也就在所难免，既然人家是“物业管理企业”，既然职能就是管理，以下的黑色幽默也就不是那么滑稽了： 　　1、黑色幽默之一：谁是主体? 　　从自然的角度，物业的主人管理物业是天经地义、无庸置疑的，然而，我们的法律制度却将物业管理企业作为物业管理的法定主体，的确匪夷所思。物业管理企业是第二梯级的管理人，管理是其第二属性，服务才是其第一属性。之所以是第二梯级，是因为物业主人的服务需求才导致了物业管理企业的产生，物业管理企业是衍生的，是主人的委托契约下才能够合法存在的，因此是从属的。 　　因此，物业管理企业不应当成为物业管理的法定主体，否则会造成以下混乱：物业管理企业是同业主并列的管理主体(事实上应当是从属的)，物业管理企业是物业管理必须的主体(事实上业主完全可以自我管理，法律不能也不应当将物业公司强加给业主)。 　　2、黑色幽默之二：为什么指腹为亲? 　　既然业主的委托是物业企业存在的合法理由，一个不得不接受的命题是：物业服务合同的签约主体应当是全体业主和业主选定的物业公司，业主公约应当是全体业主自治的基本法律文书。然而，法律给我们的现状是：前期物业是建设单位即开发商指定的，物业服务合同的内容也是开发商准备的，甚至连《业主公约》都是开发商起草的。指腹为亲谁都知道荒唐，可现实的法律制度就在给我们开这样的玩笑。尤其在现实中，即便在业主大会成立后，想换掉开发商的近亲物业恐怕决非我们的制度设计者所幻想的那么简单。 　　这里面的设计错误一定程度上还是基于黑色幽默之四，把开发商也要当业主的错误理解。然而，既然物业服务企业是为业主服务的，当然应当由业主选定，开发商只能推荐，而决不能包办。既然是业主自治公约也就应当由业主自治组织制定。哪怕有一个业主，他也是业主，他也有业主的权利。而选择自己的服务企业、参与制定业主公约当然是业主的权利而决不是义务。 　　3、黑色幽默之三：业主行权组织??不准出生的孩子。 　　完整的业主权利包括2大方面、3个具体方面：财产权利和人身权利，财产权利又包括对专有物业的财产权和对共有物业的财产权，人身权主要表现在社员资格权，也即作为物业主体的人身权。 　　法律上，人身权重于财产权;逻辑上，有了业主的人身权，财产权才有可能实现。故，法律对业主人身权规定的应当非常详细。但业主人身权的一个重要特征就在于其行使一般要通过一定的社员组织进行，即业主大会和业主委员会。可是业主大会和业主委员会如何成立呢?法律好像疏忽了。于是，在缺乏操作性条款的情况下，业主大会、业主委员会在现实层面成了不准出生的孩子：开发商、物业企业不愿意业主大会、业主委员会的成立，谁会愿意放弃没有约束的自由而给自己找个对方?谁愿意把自己的利益相对者组织起