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以权利为标的债之担保形式 —— 权利抵押与权利质押 陈成建 　　债权担保制度自产生至今已经发生了巨大的变化，这一变化与整个社 [1]会的进步是协调一致的。现代市场经济对资金融通提出了更高的要求，伴随着财产权的不断诞生，出现了一些新的担保方式，如以权利为标的之担保物权——权利抵押和权利质押。权利，古罗马法学家盖尤斯把它归入无体物的范围1。到了现代社会，知识产权、有价证券等权利的出现，其所蕴涵的巨大财产利益，对市场交易有着重大的保障作用，这必然在担保制度中有所反映。权利担保物权是社会经济生活在法律上的必然反映，它拓展了担保的适用范围，符合当今世界在平等保护原则下倾向于优先保护债权人利益的立法趋势。 　　一、 权利抵押及其特征。 　　权利抵押指以不动产他物权为标的而设立的抵押担保 [2]。由于现代市场经济的发展，权利本身蕴含着不菲的价值，可以转化为巨大的金钱利益，其担保功能不容忽视。《日本民法典》369条永佃权、地上权可作为普通抵押权的客体，其他特别法还规定工业所有权、土地使用权、矿业权等权利可作为抵押权的客体 [3]。我国台湾地区《民法》第882条“地上权、永佃权、及典权，均得为抵押权之标的物”。 [4]《中华人民共和国担保法》规定可以设定抵押权的不动产他物权，局限于土地使用权，有待于进一步的扩展。 　　我国权利抵押具有以下特征：1、权利抵押的标的物为债务人或第三人所享有的土地使用权，抵押义务人对该权利有处分权;2、权利人直接对抵押物的交换价值享有权利，以交换价值的实现即其变价金作为债权优先受偿权的担保;3、抵押权的设定不影响标的之使用和处分，不以取得该权利为目的。经过登记公示后土地使用的所属关系和利用关系并不因为抵押权的设定而变化，原权利人可以继续利用抵押物，从而显著地扩充了担保和用益功能。 　　二、 权利质押及其特征。 　　权利质押指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。 [5]权利质权与动产质权在一般规定和基本作用上并无本质上的差异。大多数国家规定，权利质押关系中发生的问题，除适用法律有关专门规定之外，应适用法律关于动产质押的规定。 　　对于权利质权，大陆法系1896年的《德国民法典》就作了明确的规定。德国法还运用排除法规定了不可转让的权利不得质押，如名誉权、亲属权、学位证书等非财产权以及不允许转让的财产权，禁止用以质押。 [6]各国(地区)权利质押的标的种类一般为：债权、公司股份和无体财产权(商标权、专利权、著作权中的财产权)。《葡萄牙民法典》第680条“权利之标的仅在其为动产并可以转移时，才能设立质权”。 [7]台湾地区《民法》第900条“可让与之债权及其它权利，均得为质权之标的物。”上述条文精神，无论是债权、公司股份还是无体财产权均可以设定质权。 　　我国权利质押的法律特征：1、权利质押同动产质押一样，是以取得标的物交换价值为目的的价值权，但不同于动产质押。作为质权的标的——权利，必须是可以以金钱估算的财产权。质押的是一种特殊的财产权益。2、质押的权利具有让与性。质押的实行是将用做担保的权利变现以实现被担保的债权，而不能转让的权利将无法达到这一目的，实现不了债权的优先受偿，故不能成为权利质押之标的。3、质押的权利适合设质。由于民法往往不承认不动产所有权为质权的标的，故不动产的用益权，一般不能设置质权。 　　三、权利抵押和权利质押的区别： 　　《担保法》法条隐含认可权利抵押的内容，如土地使用权抵押的条款;该法还以法律形式首次承认权利质押这一特殊担保方式，顺应了担保制度的发展趋势。 　　关于抵押权和质权的区分，主要有两种标准：1、以客体为动产还是不动产来区分;2、以移转占有还是不移转占有来区分。 [8]我国在总体上采用的是第二种标准。结合法律原理和文义，笔者认为，我国权利抵押和权利质押，主要区别如下： 　　一)、权利范围不同。 　　按照物权法定原则，非经法律规定不得创设物权。《担保法》规定，权利抵押仅限于抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，标的物范围较窄。而作为权利质押的标的物--权利，必须是财产权利且有让与性，且适合设质。可以设定为权利质押的标的为：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利。按照最高人民法院李国光副院长烟台会议讲话精神，人民法院还认可农村电网建设与改造工程电费收益权和出口退税的权利质押形式。可见，符合质押条件的权利范围远远大于可以设定抵押的权利。 　　二)、权利性质不同。 　　参照法理，抵押包括动产抵押、不动产抵押和权利抵押，受权利抵押标的之限制，该权利的性质为依附于土地所有权上的使用权，是一种不动产上的权利。而质权是将动