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PPP模式法律实证问题探究 　　〔摘要〕PPP模式是政府和社会资本通过合作优化项目融资，以提供公共物品和服务为目的，以特许经营权为基础，以实现双方主体双赢的新兴融资模式。近年来，PPP模式在我国发展迅速，以政府参与全过程经营的特点受到国内外广泛关注。然而由于PPP模式在我国尚属新生事物，缺乏成熟的实践经验和规范的实施标准，因此在运作中面临着诸多问题与挑战。本文以探讨PPP模式参与主体的法律资质为逻辑起点，通过案例分析、数据统计、比较研究等方法，客观剖析了PPP模式现阶段面临的主要法律问题，包括政府和社会资本法律角色的冲突及协调、PPP模式面临的法律风险及种类等。最后在实证分析基础上，提出相应的对策建议：包括制定高位阶法律法规，建立多层级法律体系；完善投资回报合理机制，吸引社会资本广泛参与；健全诉讼纠纷解决机制，发挥多元化解决方式优势；规范项目信息披露规则，促使项目建设公开透明；加强政府信用保证，构建诚信政府、法治政府等，期待为政府和社会资本有效运作PPP模式提供参考和借鉴 〔关键词〕PPP模式；政府角色；社会资本角色；不必要竞争项目；项目识别 〔中图分类号〕DF4199〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2017）03-0062-07 一、PPP模式参与主体的法律资质 近年来，PPP模式发展的速度和规模都呈爆发式增长趋势。由于PPP模式具有空间上的扩张性和时间上的延展性，随着项目环节的不断推进，若干参与主体会不断加入和退出，因此PPP项目主体始终处于动态变化之中。但无论如何变化，政府和社会资本均是PPP项目的重要参与主体，因此有必要分析其法律资质问题 （一）政府 PPP合作模式由政府和社会资本发起，且以政府发起为主。政府在PPP项目中具有主导性地位，支持和引导PPP项目及其法律关系良好地运作与维持。关于PPP模式中政府一方的实施机构，国务院不同部委规范性文件的规定稍有分歧。有的建议PPP项目评估等系列工作由地方各级财政部门会同行业主管部门实施，或建议单独成立政府和社会资本合作中心或其他指定机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、宣传培训、绩效评价、专家库和项目库建设等职责；有的则将PPP项目实施机构的确定权授予地方政府；甚至规定具体实施机构是各地政府的公用事业主管部门。①由于规定不同，PPP模式中政府一方的实施机构也各不相同，容易出现部门之间争夺主体资格或者相互推诿的问题 （二）社会资本 PPP项目的运作必须吸纳社会资本，根据财政部发布的《PPP项目合同指南》（试行），当前参与PPP项目的社会资本可以划分为国有企业、民营企业、外商企业、外商投资企业以及本级政府所属投融资平台五种类型。有关本级政府所属的投融资平台、本级政府控股的国有企业和民营企业作为社会资本参与PPP项目的法律资格在实践中争议较大，下面重点对上述三项内容进行分析 1.关于本级政府所属投融资平台 财金〔2014〕113号文件提出，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外法人，明确排除本级政府所属融资平台公司及其他控股企业。但在国办发〔2015〕42号（转发银监发〔2015〕43号）文件中明确，需同时符合以下三个条件的本级地方政府融资平台公司可以作为社会资本：一是该公司已建立现代企业制度、实现市场化运营；二是该政府承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置；三是明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能。换言之，国家放宽了对本级政府所属投融资平台作为社会资本的资格限制，有效调动了社会多类型经济组织参与PPP项目建设的积极性 2.关于本级政府控股国有企业 国有企业具体可分为两种，一是非本级政府（PPP合作方）控股的国有企业，二是由本级政府控股的国有企业。目前实践中对于和本级政府无关的国有企业作为社会资本没有异议，但由本级政府控股的国有企业是否具有社会资本的资格仍无定论。国办发〔2015〕42号文件只明文取消了对本级政府所属投融资平台公司作为社会资本的限制性条款，但未对本级政府控股的国有企业作出明确解释。笔者认为，比照法理学中体系化解释和类推解释，既然本级政府所属投融资平台公司经过一定改革后可取得社会资本的资格，则本级政府控股的国有企业同时符合国办发〔2015〕42号文件中列明的三个条件也可以被列入社会资本的行列 3.关于民营企业 在地方PPP项目招投标时，政府部门对作为民营企业投标人的法律资格审查往往会作出更为严苛的限制，其审核的主要内容包括民营企业的资质、业绩、注册资金、企业净资产、企业规模等。此外，有些政府部门还会设置其他附加条件，比如投标保证金和履约保证金等。这使得诸多民营企业进入PPP项目的门槛偏高，较国有企业而言没有竞争优势 二、PPP模式下政府和社会资本法律角色的冲