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专利侵权抗辩十一式???????????????????????????????????????????????浙江裕丰律师事务所宁波分所 李国旗??[内容摘要]?专利侵权是专利法的核心内容之一，本文详细论述了应对专利侵权指控的十一种方法：未落入对方的专利保护范围，现有技术，先用权，无过错，权利用尽，非生产经营目的，临时过境，科学研究，为行政审批需要使用，诉讼时效。并指出适用这些原则应当注意的问题，以及实践当中存在的误解和错误的做法。[关键词]?专利侵权? 抗辩? 侵权判定??? 研究专利侵权，尤其是发明和实用新型专利侵权，无论是对于专利权人还是被控侵权人都有重要的意义。对于专利权人而言，事先了解专利侵权的抗辩方式，就可以有针对性的提出预案，以免将来受到损失；对于被控侵权人而言，不至于被人指控侵权后就惊惶失措，在市场开发方面畏手畏脚，造成完全不必要的损失。下文将根据2009年10月1日实施的《专利法》、2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》及结合本人的实践，对各种发明和实用新型专利侵权抗辩的方式给予详细的介绍。??? 一、以没有落入对方的专利保护范围为由进行抗辩?? 《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条明确规定，专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。这里要注意的是在比较被控侵权物的特征与专利权利要求的技术特征时，不能只与专利权利要求特征部分的特征进行比较，还必须与专利权利要求前序部分的特征进行比较，前序部分的技术特征和特征部分的技术特征，对于限定专利保护范围具有相同作用。只有被控侵权物既包含了专利权利要求前序部分的技术特征，又包含了专利权利要求特征部分的技术特征，才能判定为侵权。[1]??? 为了能够方便清楚地看清何种情况下构成侵权，我们先来看下面的这个表：??专利独立权利要求书（包括前序部分）记载的技术特征被控侵权物（产品或方法）的技术特征是否构成侵权?1A+B+CA+B+C侵权成立2A+B+CA+B+C+D……侵权成立3A+B+CA+B+C‘C‘=C侵权成立4A+B+CＡ＋Ｂ或Ａ＋Ｃ或Ｂ＋Ｃ不构成侵权5Ａ＋Ｂ＋Ｃ＋ＤＡ＋Ｂ＋Ｃ＋Ｅ且Ｅ ≠ Ｄ不构成侵权??????? 对于第1、2中情况，我们将其称之为全面覆盖原则（又称为相同原则）是指被控侵权物(产品或方法)将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物(产品或方法)与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。这里只要是将专利权的必要技术特征全部再现了，就构成了侵权，除必要技术特征完全相同外，如果专利权使用的是上位概念，被控侵权物使用的是下位概念，被控侵权物也落入了专利保护范围；如果被控侵权物是在原来专利技术必要特征的基础上增加了新的特征也落入了专利保护范围。??? 第3种情况我们称之为等同原则，它是指被控侵权物(产品或方法)中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物(产品或方法)落人了专利权的保护范围。这里要注意的是，适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物(产品或方法)中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物(产品或方法)的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。但是如果被控侵权物将C技术特征变简单，或者说变劣，是否构成侵权，观点并不一致，主流观点认为应该构成侵权[2]。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。这也就是说司法解释没有考虑对原来的技术特征改变后的效果，认定只要是改变了一个以上技术特征，就不构成侵权，除非改变后的技术特征与原权利特征相比构成等同。这将可能会鼓励一些人故意将原来的技术特征进行变劣改变，虽然这样的改变和权利人的产品相比具有劣势，但毕竟会影响权利人的产品销售，冲击权利人产品市场。因为，一般情况下，这样产品的价格会比权利人产品的价格要低。对于第4种情况，2010年1月1日实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》明确规定，被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，人民法院应当认定其没有落入专利