“刑法中的行为”研究新视野论文.docVIP

　　“刑法中的行为”研究新视野论文 .freelidt) 就认为: “所谓行为, 是指向社会性外界的有意的态度, 严密地说, 是有意的态度引起的外界变更, 不问该变更是由作为引起还是由不作为引起的。” 1 ( P96) 在主张社会行为论的学者内部也有不同主张, 不过他们都有一个共同特点即都从是否具有社会意义的角度来考察行为。 (四) 人格行为论 实际上, 在第二次世界大战前就有德国学者曾主张应以人格为基础来探讨责任的观点。而系统的人格行为论则是由日本刑法学者团藤重光在第二次世界大战以后才提出来的, 随后得到了其弟子大塚仁等人的支持和发展。这一理论现今在德、日刑法学界具有重要影响。团藤重光认为,行为是在人格与环境的相互作用中, 依据行为人的主体的人格态度而形成, 并将主体的人格现实化; 人的身体动静, 只有与其主体的人格态度相结合, 并能认为是其人格的主体的现实化, 才能认为是行为。因此, 作为、不作为(不论主观上是故意还是过失, 如忘却犯) 都反映出了行为的“人格”而成为了行为。 (五) 英美法系刑法理论中代表性的行为概念 在英美法系国家中也有学者肯定了行为的存在。正统的英美刑法理论仍然坚持“无行为便无犯罪”, 无行为也不会产生刑事责任。但是, 这一正统刑法理论却无法解释为什么实践中要追究不作为犯、身份犯以及持有犯等的刑事责任, 因为正统刑法理论也认为“不作为就是没有去行为”、身份犯就是“根据是什么而不是做什么来确定犯罪”。因此, 为了克服正统刑法理论的诸多弊端, 美国刑法学者道格拉斯 N 胡萨克(Douglas N Husak) 教授就试图以“控制原则”来代替正统刑法理论的“犯罪行为要件”。他认为, “控制原则”“更加清晰地表达了包含在犯罪行为要件中的正确含义”、“在修正刑法理论的核心中, 用我所提出的这个原则去取代犯罪行为要件, 这比原先的理论会更有说服力”。简单讲来, 所谓“控制原则”就是指把“刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正”, 其核心内容就是: “一个人, 如果他不能防止事情的发生, 就是对事态不能控制。如果事态是行为, 他应当能不为该行为; 如果是后果, 他应该能防止其发生; 如果是意图, 他应该能不具有这个意图, 等等。”他相信, “控制原则”结合了包含在犯罪行为要件中合理意义的精髓。控制原则“作为单独一项原则”能够更好的解决诸如不作为、身份犯、无意识行为以及思想等的责任问题。 3 ( P273) (六) 我国“刑法中的行为”之通说 受前苏联刑法理论影响较大的我国刑法学体系中并不研究什么是“刑法中的行为”, 而是直接在论述犯罪构成的客观方面时提出并肯定“危害行为是犯罪构成客观方面的要件”这一结论。通说认为, “危害行为”是“危害社会的行为”的简称。它在犯罪构成中处于核心地位。同时,我国刑法中的“危害行为”是专指“犯罪构成客观方面的行为”, 即“由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静”。我国学者对于不作为的行为性问题几乎不存在什么争论, 都认为不作为同作为一样, 也具备上述危害社会的基本特征, 只不过在有体性的表现形式上(身体相对静止) , 在违反刑法规范的种类上(违反刑法命令规范) , 同作为有所不同罢了。 4 ( P124 - 126) 不过, 也有学者试图重构“刑法中的行为”。比如, 有学者就指出, 我国刑法理论中“行为”概念的研究对象范围过窄, 加之现在研究理论中有一系列的可议之处, 因此建议抛弃行为概念中的“意思”要素, 而直接用“具有社会危害性的身体动静”来概括行为概念。论者最后声称, 用这一行为概念可以让所有的争论迎刃而解。 5 ( P80) 二、对现有行为理论的批判 通过对现有行为理论的简单梳理, 笔者以为, 它们都存在着从理论到实践、从逻辑到事实方面难以克服的根本缺陷。 (一) “因果行为论”之批判 尽管李斯特在其行为概念中试图解决“不作为”的行为性问题, 但若将“因果行为论”贯彻到底, 实际上会得出“不作为由于没有举动而并不能成为行为”的结论, 因为“因果行为论”根本不能说明“不作为”是意识和举动的统一体。“如果人们仅仅将‘可以由意志控制的自然人的举止行为’作为基础, 也没有什么更大的帮助。因为一个本来能够控制事件的意志, 如果在事实上并不能控制, 就既不是也无法满足那种至少应当成为实施性犯罪基础的有意志性( . 冯军译. 北京: 中国人民大学出版社, 2003. 2 张明楷. 外国刑法学纲要M . 北京: 清华大学出版社, 1999. 3 德 汉斯 海因里希 耶赛克, 托马斯 魏根特. 德国刑法教科书: 总论M . 徐久生译. 北京: 中国法制出版社, 2001. 4 高铭暄, 马克昌. 刑法学: 上编M . 北京: