“物”的概念的反思与中国民法典的编纂 ——一个评论性的脚注论文.docVIP

　　“物”的概念的反思与中国民法典的编纂 ——一个评论性的脚注论文 【内容提要】合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。 【关键词】意思表示、默示的承诺、意思实现 一、问题的说明 经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同法》第22条.freelentmadebyorotherconductoftheoffereeindicatingassenttoanofferisanacceptance.Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.为了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。)。《国际商事合同通则》(PICC)第2?6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》(PECL)第2：204条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECLart.2:204ACCEPTANCE:(1)Anyformofstatementorconductbytheoffereeisanacceptanceifitindicatesassenttotheofter.(2)Silenceorinactivitydoesnotinitselfamounttoacceptance.)。 默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺无须通知的情形排除在外。 (三)意思实现 意思实现，系德语ayindicateassentbyperforminganact,suchasonerelatingtothedispatchofthegoodsorpaymentoftheprice,omentthe actisperformed,providedthattheactisperformedelaiddoselvesorofusage,theoffereemayindicateassentbyperforminganacted.)。 PECL第2：205条第3款在合同成立的时间上有所不同，规定：如果根据要约、当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须通知要约人，合同自开始履行该行为时成立(注：PECLart.2:205par.3:Ifbyvirtue oftheoffer,ofpracticesselves,.freelayaccepttheofferbyperforminganactanceoftheactbegins.)。 “意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定，这一概念只是出现在民法著述中。11(P382)12(P302)13(P42)14(P58)《合同法》第22条肯定了承诺无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在中国大陆立法中有了根据。 就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见日三宅正男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的意思表示；9(P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。15(P11)本文认为意思实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样(第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的。 三、默示的承诺与意思实现 (一)学说的分歧 关于默示的承诺与意思实现，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。 1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释： (1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表示意思与表示行为。16(P171)而在