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刑法中的不作为浅议 09公管 张杰 2009052127 【摘要】不作为是与作为相对应的危害行为的另一种表现形式。刑法中的不作为指负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。本文通过对不作为的界定，特征及分类等方面的论述，以加深对不作为的进一步了解 ；不作为行为人之所以会构成犯罪,就是因为行为人负有一定的作为义务，由这种不作为形式实施的犯罪称之为不作为犯罪。关于不作为犯罪的处罚我国刑法虽有相关规定但并不完善，同时文章也提出了自己的立法完善意见。【关键词】不作为 作为义务 不作为犯罪 “我只是由于表现我自己,只是由于我踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”这是马克思对于法的经典论述。“无行为则无罪亦无刑法”这是刑法学不容争辩的定理。  犯罪是一种危害行为,危害行为又可以分为作为和不作为两种。对于不作为犯罪,理论界争论较为激烈,有不少问题尚未形成统一定论,这些争论对司法实践也产生了一定的影响。因此,对于刑法中的不作为作进一步的探讨具有十分重要的意义。 一、不作为的界定  到底什么是不作为,不作为的概念和性质是什么,有以下几种观点:1.“不作为是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体,能够履行该义务而不履行或不认真履行的事实。” 2.“不作为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务,能够实施而不实施的行为。” 3.“负有特定作为义务的人在能够履行该义务的情况下而故意或过失地不履行以致发生社会危害结果,依照法律应当受到刑法处罚的行为。” 4.“指负有防止某种危害结果发生的特定义务人,在能够履行该义务时,消极地不履行的行为。”  以上这些观点,都指出了行为人负有实施某种行为的义务,能够履行而不履行的危害行为。此外，成立不作为，在客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。其次，行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。如果行为人不具有履行特定法律义务的可能性，也不可能成立不作为。最后，行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。在我看来,刑法中的不作为指:负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。 二、不作为的特征 (一)行为性  关于不作为的行为性,主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。不作为在表现形式上通常表现为身体的静止，消极，但这并不是绝对的。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是并非什么事也没有做,相反地,行为人往往为此而进行伪造账簿等活动,然而这并不改变不作为的本质,……不能把任何一种积极的动作叫做作为,否则就找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”刑法中的不作为并非什么也不做,只是不为某一刑法特定的行为,不作为只是作为之否定,而不是行为之否定。所以,不作为是具有行为性的,其实就是行为的一种特殊形式。 (二)危害性  刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义,是因为其具有一定的社会危害性,会危害到刑法所保护的利益,可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪,不仅会妨碍司法秩序,同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、遗弃罪等,都会损害到不同的各方的法益,或破坏现有的安定的社会秩序,具备相当的社会危害性,应当受到法律的制裁。 （三）当罚性  应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一,是区分罪与非罪的重要方面。当不作为危害到 刑法所保护的利益时,自然就应当受到刑法的惩罚,以维护各方的法益和社会秩序。  （四)消极性  从我们对不作为的界定可以看出,不作为是不履行某种特定的刑法义务,而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”,什么都不为,而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为,但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。所以说,这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定行为,而不是什么都不为。  （五)间接性  作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引起的社会危害性则具有间接性,往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般不能单独产生社会危害性。如,母亲不给婴儿喂奶,婴儿便会饿死,这是借助于人不