《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（四）论文.docVIP

　　《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（四）论文 .. 十七、关于用人者的责任 《侵权责任法草案》的一个重要改进,就是废弃了最高人民法院一直坚持的法人侵权、雇主责任严格分开,并且适用不同规则的做法1。这个做法实际上并不是法院所主张的,而是在几十年的民法学理论中就一直沿用,从前苏联的立法中借鉴的一个不正确的做法。由于《民法通则》对此没有明确规定,司法解释才做出这样的规定。出现这样的规定,根本原因在于,在计划经济体制下,理论过于强调全民所有制企业、事业单位的全民属性,认为这些法人或者其他组织的性质是全民所有,因此,员工就是企业的主人,就不是被雇佣人,..因此,规则也必须体现出这样的区别。事实上,无论是法人,还是私人雇工,其实都是用人单位使用他人的劳动力,都是用人单位和被使用人之间确立的劳动关系,因此应当适用共同的规则。因此,《侵权责任法草案》倾向于规定:“用人单位对其工作人员在工作过程中造成他人损害的,应当承担侵权责任。”对此,与会专家和法官予以充分肯定,认为这个规定是正确的,是一个大胆的、敢于打破“左”的思想束缚的做法。其实,这个规则同样适用于国家机关公务员执行职务的侵权责任,都是一样的规则。 专家提出的建议是:第一,在条文中应当直接使用“用人单位”和“被使用人”,概念会更加明确,效果可能会更好。第二,应当明确规定,被使用人须在执行职务中造成损害,才构成用人者承担替代责任的要件,否则,行为人应当自己负担侵权责任。第三,用人单位承担的是替代责任,因此应当规定追偿权,即被使用人在造成他人损害时有过错的,用人单位有权向其追偿,以督促被使用人勤勉敬业,恪尽职守。 十八、网站经营者的侵权责任 关于网站经营者的侵权责任,最近这些年来越来越被广泛注意,特别是利用“人肉搜索”在网站上广泛使用,造成更多的受害人的权利受到损害。因此,专家学者一致赞成在《侵权责任法》中对网站经营者的侵权责任作出规定。 立法机关赞同这样的意见。草案拟定的内容是:“网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为,未采取必要措施的,网站经营者与网络用户承担连带责任。”“受害人认为网络用户通过网站实施侵权行为侵害其合法权益的,有权向网站经营者发出要求删除的通知书,网站经营者收到通知书后,应采取必要措施;没有采取必要措施的,对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 讨论中,与会专家都赞同这个意见,认为这个规定应当分为两个层次:第一,网站经营者已经明知网络用户通过网站实施侵权行为,网站经营者没有采取必要的措施,造成损害后果的,网站经营者应当承担侵权责任。第二,网站经营者不知道网络经营者利用网络实施侵权行为的,则受害人有权请求网站经营者删除有侵权内容的发帖,拒不履行删除义务的,网站经营者应当承担侵权责任,责任范围是扩大部分的侵权责任。对此,有的专家认为应当规定网站经营者“明知”侵权才可以适用第一种责任,不够妥当,而应当规定“已经知道”,其实就是发生侵权行为之后,网站经营者才知道,如果是“明知”而放任,则是共同侵权问题了。例如,确定网络媒体的侵权责任,应当根据网络的特点,实事求是地予以认定。在“人肉搜索”中,多数是网民的行为,行为方式是在网上发帖子;而网站提供这样的服务,就应当对他人的人格尊严负责任,负有事后跟踪审查的义务,防止出现侵害他人人格权的后果。如果网民进行的“人肉搜索”中出现了侵权内容,网站有义务及时予以删除,以保护公民的人格权不受侵害。如果网站明知人肉搜索已经侵害了他人的人格权,或者权利人已经向网站发出警告要求删帖,但网站仍然没有删帖,没有进行处理,放任侵权结果的发生或者扩大,就构成侵权责任。对于那些在网友进行的人肉搜索中能够善尽事后跟踪审查义务,发现网页上的侵权内容能够及时予以删除的网站,不构成侵权责任。 在上述关于网站经营者的侵权责任表述中,第2款规定的“通知书”表述不当,应当为“通知”或者“请求”即可。 十九、关于安全保障义务的侵权行为 违反安全保障义务的侵权行为,在我国司法实践中确立得较晚,是2000年上海市法院判决的第一例案件2,后来为司法实践和理论所确认,最终在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条确定下来。在实践中,这种案件较多,几年的司法实践确认这个规则是基本正确的。《草案》规定了防范制止侵权行为未尽安全保障义务的补充责任规则,没有规定违反安全保障义务侵权责任的一般规则。《草案》仅规定“旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具内的乘客,在旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具内受到他人侵害的,侵权人应当承担侵权责任。”“无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的,旅馆、饭店、商店、银行、娱乐场所的客户以及公共交通工具的所有人或者经营者尽到保护义务的,不承担责任;未尽到保护义务的,应