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原始取得与抵押权 于宏伟 李静 　　关键词: 原始取得/时效取得/善意取得/添附/抵押权 　　内容提要: 所有权的取得方式有原始取得和继受取得之分。而原始取得阻却了新所有权与原所有权的联系,原所有权上所存之负担不能延续及新所有权。虽然某些原始取得的形式是法律特别规定的,以准正新所有权人的权源,但当在原所有权上设有抵押权时,如果一概适用一般理论未免有不公平之嫌,因而需要对原有规则进行修正,以求法律之公正和缜密。 　　取得所有权的方式有两种:一种是继受取得,即以原所有人的权利为基础而取得所有权,如买卖、互易、赠与以及继承和受遗赠等;一种是原始取得,即以原所有人的权利为基础而取得所有权。原始取得又可以分为三种类型:一是对无主物的原始取得,如生产、收取孳息、先占等;二是对有主物的原始取得,如没收、添附、拾得遗失物、善意取得、时效取得等;三是对是否有主不明物的原始取得,如发现埋藏物或隐藏物。 　　原始取得和继受取得的区分实益在于后者的所有人不能取得大于其前手的所有权,也就是说所有权人要受到先设定的物上负担的限制而只能取得一种可能存在限制的所有权,而前者的所有权人通过在无主物上创设所有权取得无物上负担的所有权,或者根据法律规定使有主物的所有权消灭同时成立新的无物上负担的所有权。所有权的物上负担主要是指在标的物上设定他物权,包括用益物权和担保物权。本文主要从担保物权中抵押权的角度来探讨对有主物的原始取得问题。 　　一、对有主物的原始取得的分析 　　大陆法系物权法的基本原则之一为“物权法定”原则。我国《民法通则》第72条规定:“财产所有权的取得,不得违反法律的规定。”因而所有权只能依照法律规定的方式取得。创设所有权的目的在于界定权利范围以定纷止争,让所有人可以在一个安全的环境中对财产加以使用收益,增加社会财富,满足人类生产生活需要。因而所有权创设之后,应当由所有人行使其所有权以达物之利用的最佳效果, 然而,考虑到社会的特殊需要,在某些情形下,使所有权人的所有权消灭,依照法律规定使其他主体成为所有权人(例如在违法经营的情形下将违法所得没收归国家所有)。 　　由于没收这一行为带有公权力的性质,因而并未受到太多质疑,学者们大都认为某些情况下应当承认这种公权力对私有领域的介入,以维护正常的经济秩序。对于拾得遗失物能否作为所有权的取得方法,历史上曾经存在两种立法例:一是罗马法的否定主义立法例,遗失人在丢失其物后,只要没有超过消灭时效,无论何时都可以向拾得人请求返还遗失物。拾得人可以根据无因管理的规定要求遗失人返还费用,但无权向遗失人请求支付报酬。二是日尔曼法的肯定主义立法例,遗失物的拾得人应当向有关机关呈报拾得情况,有关机关催告认领,若无人认领,则遗失物由国库、寺院、拾得人按法律规定的比例分享所有权。 [1]现代各国大都采肯定主义立法例。但是根据我国《民法通则》第79条的规定,我国未采该立法例,而是主张遗失物无人认领时收归国有。这种规定受到了许多学者的非议。理由主要有二:其一,不利于发挥物的效用,造成资源闲置;其二,对于拾得人不公平,其拾得行为所付的劳力乃至经济代价没有得到补偿。笔者认为此种观点虽颇为可采,但考虑到法律既已有明文规定,虽有不妥也只能通过修订法律的方式加以完善,此处就不再论述。 　　对有主物的原始取得制度是对所有权绝对性观念的修正。强调对所有权进行绝对保护是要保障财产的静态安全。然而现代社会是商品社会,财产往往是处在一种不断流动的状态,故对财产的动态安全的保护更显重要。此外,物权法的发展趋势亦是以物的所有为中心向以物的利用为中心转移,能够通过正当途径最大限度地发挥物的效用的行为更受法律所青睐。从本质上说,这一制度的基本价值取向是在合理信赖的基础上,促进交易、鼓励利用。此处所谓“合理的信赖”就是为了达到交易的便捷和物的效用的最大化,无须严格审查权利的真实状态,只须达到法律规定的一般公示方法所表现出来的权利状态的标准即可,这也是物权法“公信原则”的要求。 　　二、对有主物的原始取得与抵押权效力的冲突 　　物权的追及效力会受到善意取得、时效取得制度的阻断。其原因在于:依照物权法的公示公信原则和不保护权利上的睡眠者以维持社会关系的稳定的观念,物权应受到限制或者其行使上存在缺陷时便不能够享有追及效力。抵押权具有优先受偿、追及、物上代位等效力,特别是其追及效力应比一般物权(除担保物权以外的物权)的此种效力更为优越。首先,抵押权是价值物权,抵押权人虽不占有抵押物,但可以自由处分(法律上的处分)抵押物,这种自由处分不影响抵押权而抵押权的追及效力也不受这种自由处分的影响,从而达到风险和利益相对公平的状态。笔者以为仅仅如此尚且不够。抵押权作为一种物权制度,本身应该是公平合理的。既然抵押人对抵押物的处分不受抵押权人的干涉,那么抵押权人自然不应为抵押人在处分抵押