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房屋典当后能否再作抵押？ 李颖??中国人民大学法学院 [案情简介]1993年6月，王某以其一处商品房以20万元人民币的价格典当于某典当商行，典期为5年，进行了典权登记，合同载明到期不赎，即为绝卖，并将房屋交付给典当行使用收益。典权存续期间，王某又就该房设定抵押，向李某借款30万元。根据双方签订的抵押借款协议,王某将于1999年8月还本付息。但等到典期届满，王某经过回赎期未以原典价回赎，典当商行认为自己依法已取得典当房屋的所有权，遂办妥所有权登记；而李某则因抵押权担保的债权逾期未为清偿，请求法院查封拍卖或折价变卖诉争房屋。诉讼期间，典当商行不同意李某的做法，向法院请求作为第三人参加诉讼，认为典当行为有效，且其就诉争房屋的所有权依法系属原始取得，应有排除强制执行的权利。[法律分析]　　第一种意见认为，典权设立后，不得再设定其他物权，包括抵押权在内。因为一则法律没有明文规定房产在典权设定之后可再作为抵押权的标的物，而如出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押，不但权利的行使发生冲突，而且法律关系愈趋复杂，会导致社会经济关系的紊乱；二则既使认为典权设定后，得再设定抵押权，在回赎期限届满前，该所有权（回赎权）尚可执行拍卖，但如回赎期限已经届满，则典权人的典权还存在，但所有权人又不能回赎，则拍卖已无内容，陷于一面无人拍卖，一面典权人因回赎期限届满而取得所有物，永留一个不生不灭的抵押权存在的状态，这显然有失立法者的本意。因此，应认为房屋在设定典权后，不能再设立抵押权。李某的诉讼请求不予支持。　　第二种意见认为，典权设定后，还可以在同一不动产上设定抵押权。一则法律并无明文规定禁止在设定典权后再设立抵押权；二则典权人就其典权设定抵押权时，是以典权为标的物，拍卖时仅能拍卖典权，出典人于典权设定后，就典物上设定抵押权，是以有典权负担的典物的所有权为标的物，两者标的不同，其权利的行使，应不致发生冲突，使法律关系趋于复杂；三则典权设定后，出典人又设定抵押权，于回赎期限届满，所有权人不为回赎，而由典权人取得典物所有权时，系原始取得，抵押权自应因典权人取得典物所有权而消灭，不致发生存在永久不生不灭的抵押权的状态。故在房屋设定典权后，仍可设立抵押权，只是设立典权后再设立的抵押权，效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，故典当商行的诉讼请求应予支持。　　法院最后采纳了第一种意见。　　我们认为，法院的判决是不妥当的，相反，未被采纳的第二种意见是基本正确的。本案涉及同一物上用益物权与担保物权能否并存的问题，具体是典权与抵押权能否并存及其位序问题。就两者设立的时间而言，有抵押权设立在前者，也有典权设立在前者，两者的效力是不同的：　　一、 抵押权设定在先，典权设定在后的效力。　　对于抵押权设定后，能否再设定典权的问题，有人认为基于抵押权的从属性，在主合同实现之前，抵押物不能作为交易客体建立新的法律关系，故也不能再设定典权，后来的设定典权的行为无效 。我们认为此种看法欠妥。抵押权属担保物权，其设定目的在于取得物的交换价值；典权属用益物权，其设定目的在于取得物的交换价值，内容各有不同，故应可以并存。查《台湾民法典》，其明文规定抵押权设定后，就同一不动产，得再设定典权等用益物权，但抵押权不因此而受影响，即后设定的典权仍无碍于抵押权人就抵押物行使其变价权及受偿权。在实践中，抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因为有典权存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权时，法院可除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖的结果，清偿抵押债权有余时，典权人的典价对于登记在后的权利人享有优先受偿权，由法院依职权通知房地产管理部门涂销典权登记 。我国法律对此无明文规定，但应借鉴这种既合乎法理，又兼顾事实的做法，而不应简单地宣告设定典权的行为无效。　　二、 典权设定在前，抵押权设定在后的效力。　　本案即属于这种情况。对此，法律没有明文规定。我们认为，典权设定之后，仍能就同一不动产再设定抵押权，理由如下：　　1、现代物权法的特色之一，在于同一标的物上数种权利重叠。如此，能极大限度地发挥物权的功能，既符合当事人的利益，又可促进社会经济福利。而且，权利尽管重叠，但法律既规定了一定次位序列关系以供遵循，绝不致发生冲突的情况。前面已谈到抵押权设定后，就同一不动产再设定典权的，抵押权的效力优于典权，不受后设定的典权的影响；同样，典权设定后再设定抵押权的，典权的效力优于抵押权，不受后设定的抵押权的影响。如此，权义关系井井有条，并不会使社会经济关系发生冲突、紊乱。2、 　　3、 　　人很少，但不能说就必然无人应买，这应视典价、典期及标的物的价值而定，不能一概而论。债权人已知有典权设定在先，仍愿再设定抵押权，其作为一个理性的经济人，对自己的利益自有考虑，其既甘愿自担风险，并无禁止