农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技.docVIP

　　农村土地承包经营权流转法律制度的构建：现实基础、前提性法律技 【摘要】通过对我国农村土地承包经营权流转法律规范内容所具备的“政策性”和“阶段性”特征的揭示和分析，提出在既存法学理论及国外法制无法提供指导和制度借鉴的情况下，我国农村土地承包经营权流转法律制度构建所必需的两个前提：流转的现实基础及前提性法律技术，并对这两个前提的内容做了详细阐述，基于此，设置了农村土地承包经营权流转法律制度构建的回应性及协调性二维路径。 【关键词】农村土地承包经营权流转法律制度构建；现实基础；前提性法律技术；二维构建路径 【正文】 　　在我国的农业法律体系中，涉及农村土地承包经营权流转的相关法律规范内容多是对长期以来在流转实践中所惯行的行为方式的法律确认，这些行为方式很大程度上是特定时期执政党及国家农村或农地政策认许或鼓励下的实践产物，因此，不可避免的带有“摸着石头过河”的制度探索性痕迹，这就决定了各时期农村土地承包经营权流转法律制度呈现出政策性和阶段性的特征。所谓政策性是指农村土地承包经营权流转法律制度的规范内容大都以特定时期执政党及国家的农地政策为其规则形成的根源；所谓阶段性则是指农村土地承包经营权流转法律制度所蕴含的基本理念（即允许流转及其理论或价值判断基础）、流转形式的法律确认、流转后果的法律认许程度、流转限制的宽严程度等都受到不同时期国家特定的农业产业目的及社会、经济目标的强烈约束，因而这些制度内容均呈现出明显因应现实及外部环境的嬗变过程。产生这些制度特征的根本原因在于对农村土地承包经营权及其流转的理论研究无法从现有的法学理论和通行的研究范式中找到可资引用的经验或成果，更无法从外国法制及其理论中找寻出可资论证和借鉴的资源。即使民法学界的部分学者颇费心思的试图以所谓的“永佃权”理论和规则套用于农村土地承包经营权及其流转并得出相关结论，但这种“南橘北枳”的结论并未现实出多大的实际意义，这从实践及立法者的制度认许态度上可见一斑[①]。当法学理论研究滞后于农村土地承包经营权流转现实从而无法为其制度构建提供直接的理论支撑时，以政策表现的国家意志随即成为影响立法及其内容的重要而直接的力量，而这种国家意志一般都是以特定时期的现实需求为其激发根源和主要内容。法学理论界现在要做的并不是对这种影响力量及其根源的视而不见，而仍旧完全沉醉于对诸如农村土地承包经营权支配性权能体系设置等纯粹理论逻辑美学上的自娱自乐，或是基于对国外法制天然正当性的迷信而武断的否定这种影响力及其根源。 　　一 农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础 　　农村土地承包经营权流转法律制度构建的现实基础是指农村土地承包经营权流转法律制度构建时所必须考虑到的流转现状[②]及蕴含于现状之中的规律性或客观性。对农村土地承包经营权流转现实基础的揭示是保障农村土地承包经营权流转法律制度构建的科学性与本质合法性的重要前提。农村土地承包经营权在实践中长期并广泛推行的流转方式在很大程度上反映了特定阶段农业生产及经营机制对与之相适应的农地使用权配置方式的客观性要求，同时也在一定程度上反映了农业这一集自然再生产与社会再生产于一身的特殊产业，在既定的农地根本性权利公有制制度背景和产业化经营方向等条件下对于其未来发展所必备物质前提最有效形成机制的规律性要求，立法者要做的就是通过相关法律制度类型的设置及具体规范的设计来充分反映这种客观性及规律性要求。更重要的是，为广大农民及相关主体在实践中所广泛认同并长期惯行的农村土地承包经营权流转方式及所普遍渴望的流转模式本身就是民意的最生动的反映，立法者作为人民意志的代表者负有通过法律规范的制定全面体现人民意志的宪法责任，这也是农村土地承包经营权流转法律制度构建的本质合法性和免于与实际脱节而被“束之高阁”的重要保障。 　　（一）农村土地承包经营权流转面积偏小 　　农村土地承包经营权流转面积偏小是指流转总面积占当地耕地总面积或承包经营耕地总面积的比例偏小。根据一份黑龙江省农村土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称黑龙江报告），近几年来，全省土地流转面积占承包土地面积的8%左右；[③]根据一份四川省农村土地流转情况的调查报告（以下简称四川报告），截至2007年，全省农村土地流转面积627万亩，占全省耕地总面积的9.1%；[④]根据一份河南省农村土地承包法律政策落实情况的调查报告（以下简称河南报告），2005年，全省农户承包地流转面积仅占家庭承包经营耕地面积的2.58%，参与流转的农户仅占家庭承包经营农户的2.8%；[⑤]根据一份浙江省海盐县土地承包经营权流转情况的调查报告（以下简称海盐报告），2006年，海盐县家庭承包总面积359263亩，土地流转面积11555亩，仅占家庭承包经营总面积的3.22%，涉及的流转农户10983户，占家庭承包户数的13.35%；[⑥]根