刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角论文.docVIP

　　刑法目的观转变简史——以德国、日本刑法的祛伦理化为视角论文 .freel）于19世纪30年代从实证法的角度对权利侵害说进行了批判性的考察，进而提出“财”这一法益概念的雏形，认为犯罪的本质就是对“财”的侵犯。他立足刑法的实际规定，将宗教与伦理均认定为民族的财，因而必须受到刑法保护，这就使国家目的得以扩张。⑻法益与规范违反的概念均是由宾丁在其《规范论》（1872年）中正式提出。宾丁首先指出，犯罪并不是违背刑罚法规的行为，而是违背了刑罚法规之前所规定的行为规范的行为。那么，犯罪的本质是对行为规范的违反，而国家制定该行为规范，就在于要禁止行为可能造成的状态与法的利益相矛盾。通过规范所维护的不应变更的状态就是法益。由于宾丁的法益就是实定法所维护的状态，故可以说，任何犯罪均侵害了法益。⑼ 不难看出，法益在提出之初，可以说是一种反对自由主义的国家权威主义回潮，属于一种立足实证法分析的“后刑法法益”。⑽这样的法益并没有刑事政策的意义，无法限制刑罚权的任意发动，对于解释刑法的意义也十分有限。根据“后刑法法益”，只要刑法规定单纯违背社会伦理且未造成任何社会危害的行为是犯罪，那么，相关的行为也就侵害了刑法的法益。故在“后刑法法益”时代，只要将社会伦理认定为法益，即可以使刑法沦为维护社会伦理的工具。因此，在刑法学说史上，主张“后刑法法益”的学者，一般认为刑法的目的是保护社会伦理的。 扭转这种风气的是李斯特的法益概念。李斯特将法益定位为“抽象化的法律与伦理的界限概念”，认为法益是位于刑法之前的人的生活利益。正是通过这样的法益概念，李斯特将刑法中的犯罪与刑罚这两个最重要的范畴连接了起来——犯罪的本质（实质违法性）是侵害法益，而刑罚目的应从报应观念解放出来，使其转换到有目的意识的法益保护（特殊预防）。由于李斯特用法益概念指导刑事政策，并意欲通过法益概念对启蒙主义的社会危害概念进行批判性的保留，故其法益并非局限于实定法，而是前实定法的概念。⑾即“先法刑法法益”。⑿囿于当时的德国既无民主宪法，也非民主国家，这就注定了其提出的法益概念不可能上升到“宪法性法益”。但是，李斯特法益概念的最大功绩却在于将维护社会伦理排除在刑法的目的之外，使得单纯违背伦理而不侵害法益的行为因不具备犯罪的本质而不构成犯罪。 李斯特之后，两次世界大战之间的德国，经历了《凡尔赛和约》的屈辱和经济危机的打击，魏玛时期的无政府状态和之后取而代之的纳粹统治，使整个德国民族主义思潮高涨。在这样的背景之下，对刑法目的与犯罪本质的探讨，无论是法益侵害说还是规范违反说，无不强调德国的民族特质和维护德国社会的伦理。可以说，在这段时间内，两说在刑法目的与犯罪本质的观点上，并无实质区别。有的学者为了将刑法的目的、犯罪的本质与民族精神挂钩，并没有在刑法目的与犯罪本质的层面对法益进行探讨。例如，德国学者霍尼克（R．Honing）与施文格（E．Schayer）认为刑法的直接机能不是保护法益，而是维护民族的良好风俗习惯，对各种法益的保护就是为了达到该目的。同时，即使认为刑法的目的是保护法益的学者，如沃尔夫（Erik ．E．Mayer）为首的规范违反说的提倡者，均认为刑法首先为行为规范，而犯罪的本质就是对该行为规范的违反。贝林主张行为规范来源于“国家的一般规范意思”；迈耶认为，行为规范来源于“国家承认的文化规范”。而所谓的“文化规范”，实质上就是道德、宗教、习俗等。⒁将这一切推向高潮的是基尔学派的义务违反说。随着纳粹统治在德国的确立，基尔学派作为信奉纳粹思想的刑法学派，认为维护民族价值是刑法最重要的任务，刑法必须维护其民族从祖先那里作为遗产而继承下来的风俗，以免将来丧失其人种的基体，进而要求刑法要全面的伦理化，法与伦理没有界限。⒂ 从“早期自由时期”将刑法的目的、犯罪的本质与伦理峻别开始，到二战时期又将刑法目的、犯罪本质重新回归于伦理，可以看出，在民主尚未成型，法治尚未建立时期，刑法目的、犯罪的本质尚不可能脱离社会伦理。 二、二战以后刑法目的进一步探讨：刑法目的祛伦理化 二战以后的十年间，由威尔泽尔提出的以目的行为论为基础的行为无价值的犯罪论体系在德国大获全胜。⒃20世纪50年代，该体系传入日本，但行为无价值论在日本的境遇并不像德国一般顺利，至今仍然遭到很多日本学者的抵制。可以说，在德国刑法学界，行为无价值已经完成一统；而在日本，行为无价值与结果无价值却进行了长达半个世纪的拉锯战。 必须澄清的是，行为无价值与结果无价值的争议，并不是在刑法目的与犯罪本质层面的分歧。并不是所有的行为无价值者均主张刑法的目的是维护社会伦理；也并不是所有的结果无价值者均反对将社会伦理的维护纳入刑法的目的。二者并非一一对应。⒄行为无价值与结果无价值的根本分歧就在于犯罪的故意、过失是否主观的不法要素——行为无价值者持肯定态