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　　刑罚进化论纲(二）论文 一、刑罚的起源 “要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联。”15 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来，刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现历史，只能根据现存的历史文献和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义，还要寻找它的起源，虽然这是很困难的.freelent），是在价值论意义上使用“理性”的概念。 因为刑罚的正当性既是刑罚所应追求的一种恒定的理想目标，又是评价刑罚是否合理的标准。他所主张刑罚的理性应当是报应与功利的统一。相应地，符合统一论的刑罚进化形态被认为是合理的，反之，是不合理的。而刑罚的进化趋势之一正是在于由受制于单纯的报应论或功利论走向以报应与功利相统一。 邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发现与追求是刑罚进化的主要原因。刑罚理性的发展，使刑罚由低级向高级、由落后到先进、由不合理到合理、由不成熟到成熟发展。42 以不同时期的刑罚所追求的理性为依据，或不同时期不同的关于刑罚正当性的认识为依据，可以将刑罚分为复仇时代、威吓时代、博爱时代与科学时代四个阶段。邱兴隆教授提出一种新的理性分段法，他将刑罚进化分为复仇时代、威吓时代、等价时代、矫正时代、折衷时代五个阶段。他认为，将博爱与科学概称为刑罚的第三、四种进化形态，显然欠妥。因为博爱虽然是近代的一种重要理念，但其既非近代的唯一的理念，也非近代刑罚特有的理念，以其指称刑罚在近代的进化形态，未能揭示近代刑罚所追求的理性特征。而科学是现代一种普遍性的理念而非现代刑罚特有的理念。而且，自称科学的现代刑罚以为历史证明非真正科学的刑罚，以科学指称现代的刑罚不能揭示现代刑罚所追求的理性特征。尤为重要的是，在当代，刑罚已明显地区别于所谓科学时代而是受制于诸种理念之折衷的趋势，将科学时代作为刑罚之最终进化的阶段，不能反映出刑罚之当代理性特征。43 邱兴隆教授对刑罚进化阶段的划分法是目前为止的一种比较合理的关于刑罚进化的阶段的观点。本文采取此分段法。44 1、复仇时代 此阶段始于刑罚之缘起，大致终于中国的西周、西方的罗马时代。这一阶段的刑罚带有浓厚的复仇色彩，甚至以复仇为唯一的目的。日本学者牧野英一将刑罚的草创阶段称为“复仇时代”。45 人类的复仇文明大致经历了血族复仇、血亲复仇、同态复仇三个阶段。血族复仇是原始社会中的一种复仇习俗。当氏族、部落成员遭到外来伤害时，受害者给对方以同等的报复，以命偿命，以伤抵伤。中世纪的法兰克法规定，为被害人复仇是同族男性成员的权利和义务。血族复仇是无节制的原始本能的私力救济，往往导致氏族或部落之间漫无限制的残忍厮杀，甚至造成整个氏族或部落的灭绝，是一种无限复仇。随着共同利益范围的萎缩，血亲复仇逐渐让位于血亲复仇。血亲复仇是公正报应的开始。46 到了原始社会后期以及奴隶社会，血亲复仇又被“以血还血，以牙还牙”的同态复仇所取代。同态复仇是一种有限复仇，所谓“以眼还眼，以牙还牙”，在复仇的对象与时间上，都放弃了无限追求，从而体现出一定的理性制约。 黑格尔认为复仇实现的是“自为地存在的单个的意志”，而刑罚实现的是“自在地存在的普遍的意志”。复仇是人类早期的一种权利救济方式，在人类早期没有国家、没有法律、没有公力救济，人们常用复仇的方式来解决纠纷；复仇特别是同态复仇包含着人类早期朴素的公正观念，比如在当时两个人打架，一个人把另外一个人的眼睛打瞎了，那么最公平的处理方式是让受伤的人把打他的人的眼睛也打瞎。人们在长期使用同态复仇的过程中已经习惯了这种方式，以至于今天还可以看到它的遗迹。如在我们今天的 “杀人偿命，欠债还钱”的观念，在我们看来还是无可厚非的。 实际上，报应刑论的思想渊源是原始社会的复仇观念。人类何以要复仇，这恐怕与人类对公正的追求的本性有关，刑罚的报应复仇理论有着酣畅淋漓的体现，詹姆斯.史蒂芬爵士曾说过：“刑法之复仇的激情有如婚姻之与性的欲望。”法学大家杨鸿烈先生认为复仇是法令失效时的“变态行动”，是一种“蛮性的遗留”，也许这一观点过于片面。“善有善报，恶有恶报”，是永恒不变的法则，“没有犯罪就没有刑罚”，刑罚本质上是对犯罪的惩罚，至于善报恶报，只是方式不同而已，作为今天的比较合理的即折衷时代的刑罚，就包含着报应和目的两个方面的内容。至于复仇时代的刑罚特征，则表现在刑与罪在损害形态或表现方式上的对立。如古巴比伦王国颁布的《汉谟拉比法典》第196条规定，如果自由民损毁任何其他自由民之眼，则应毁其眼。 同态复仇是复仇时代刑罚的主要特征，它是历史的巨大进步，因为它限定了具体惩罚对象和刑罚强度，使报应更趋于合理。避免无限复仇的“冤冤相报”、没完没了的困境。随着国家权力的不断增长，