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民法典设置雇佣合同研究 民法典设置雇佣合同研究 一、追本溯源：雇佣合同与《合同法》失诸交臂 　　致使“雇佣合同”与《合同法》无缘的无外乎是客观原因和主观原因。从客观原因来说，《合同法》有关“雇佣合同”一章的规定近乎替代了劳动立法。其许多内容应属劳动基准法所应规范的内容。举例而言，草案的第445条规定“当事人可以约定试用期，但是试用期最长不得超过3个月”。且不论中国历史习惯和社会习惯是否存在“试用期3个月”的限制，单从私法的属性分析，雇佣合同多属于私人雇佣或传统农业雇佣，私法之意思自治精神贯穿其始终。这是国家公权力不宜渗透之领域，致使司法实践实施试用期3个月的限制变得举步维艰。再举例，草案的第450条规定“合同中约定的报酬，不得低于法律法规规定的最低标准。合同中未约定报酬或者约定不明的，国家有关机关规定有报酬标准时，从其规定，无规定的，参照市场同类劳务报酬标准给付。但依习惯或者当事人约定无偿提供劳务的，不在此限”。一般而言，债法上的雇佣应为劳务给付与报酬给付之对价，条文中一般不涉及报酬标准的问题，更不会提及“法律法规规定的最低标准”。 　　综上所述，草案中的条文揉合了过多的非私法因素和社会因素，使其无法在司法实践中发挥其应有作用。从主观原因来说，1956年社会主义改革之后，从农业到工商业彻底取缔了存在“雇佣”的社会土壤，中国社会科学领域对于“雇佣”一词讳莫如深，甚至在公共法理导向上认定雇佣与剥削、压迫存在不可分割的关系。直至1986年国营企业开始实行劳动合同制改革，启动了劳动力市场化改革进程，但是官方从未使用“雇佣”一词进行表达，而是以“用工”或其他近义词替代。 　　二、现实困境：雇佣合同立法缺位之弊端 　　程序救济中劳动关系与劳务关系认定之主观随意性 　　2017年9月9日，在湖北省十堰市中级人民法院民三庭，一合议庭在公开宣判一起劳务纠纷案件的结果时，一方当事人因对判决结果不服拔出刀具袭击了四位合议庭成员，案件轰动全国。 　　实际上，在我国《劳动法》和《劳动合同法》均未就“劳动关系”含义作出规定的背景下，我国现行劳动争议仲裁、诉讼程序中的劳动关系认定，本质是在劳动关系与劳务关系的选择中进行主观判断，增加了过多的随意性。而其选择结果往往牵涉雇员的生存权利，容易激发更深层次的矛盾。 　　有一种特殊情形值得关注。我国劳动社会保障法领域法理单薄，私法与公法间关系混沌。以缴纳社会保险费及参加社会保险为例，其应属公法范畴，本不会因程序救济中的仲裁员或法官的“认定”而影响当事人成为社会保险上的当事人，也不应当发生农民工打工受到伤害，却因法官和仲裁员“认定”为“劳务关系”从而无法认定工伤的情形。在发达国家和地区，社会保险关系属于公法关系，不会被程序救济中的“认定”所左右。然而我国现实生活中却经常发生当事人之间的关系被认定为劳务关系后，工伤保险待遇及养老保险待遇落空的现象。 　　劳动纠纷程序救济中认定为劳务关系后的困局 　　自1987年我国劳动纠纷处理制度恢复以来，已形成了勞动仲裁前置于诉讼的劳动争议处理格局，其因劳动仲裁程序前置于诉讼程序，形成了独特的“一裁二审”救济机制。一般情形下，在劳动者申请劳动争议仲裁中，存在大量的劳动关系认定案件。一部分被认定为劳务关系的案件，在劳动仲裁已经开庭审理的前提下，劳动仲裁部门之立案机构与仲裁审理机构即存在明显的自我否定。换言之，劳动仲裁庭在审理的不是一起劳动纠纷案件，而是一起劳务纠纷案件，同样的矛盾亦在诉讼程序中存在。目前，我国沿海地区和经济发达地区的基层人民法院和部分中级人民法院都设置了劳动争议审判庭，这些审判庭都受理确认劳动关系的案件，假若认定为劳务关系，在劳动争议审判庭继续审理该类案件便不可能。综上所述，立案时属于劳动争议的案件，经审理后的“认定”极有可能成为劳务纠纷案件，使后续的司法程序陷入僵局。 　　雇佣合同纠纷的审理缺乏有名合同指导司法适用 　　在劳动关系认定的程序救济中，显然存在这样的事实，总有一部分当事人申请确认的劳动关系最终被认定为劳务关系，也就是民事雇佣关系。这里的劳务关系，专指民事雇佣合同关系。但是，在我国《合同法》的有名合同中，“提供服务类”的合同中没有雇佣合同一类，这样的合同纠纷只能按照合同法之一般原则进行审理。 　　换言之，法官对于雇佣合同纠纷的审理实际上是无法可依。而现实生活之生动多变远非法律制度之呆滞所能比拟，我国各地法院近年来受理了大量的民事雇佣合同纠纷案件。其中，司法审理过程中已经涉及比较棘手的法律问题，如雇佣关系与承揽关系的差异 。众所周知，承揽合同属于劳务关系中的一类合同，承揽人与定作人之间的权利义务关系比较清晰，即承揽人在承揽业务的劳动或服务中所遭受的人身伤害或其他损失只能由其本人负担。而受雇人履职上述行为，则应由雇佣人负