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第六章 冲突规范(重点章)
〔学习重点与要求〕
通过本章的学习,应当理解与掌握:
冲突规范的概念、结构和类型
连结点的含义与发展方向
系属公式的常见类型
第一节 冲突规范的概念、结构和类型
注:全部掌握
一、冲突规范(conflict rules)的概念、特点
1.不是实体法规范,是法律适用规范
2.不是诉讼法规范,是法律选择规范
3.间接规范,故缺乏明确性和预见性
4.法律结构不同于一般的法律规范
注:外国合营者作为投资的技术和设备,(条件/假定)必须确实是适合我国需要的先进的技术和设备,如果有意以落后的技术和设备进行欺骗,(行为模式)造成损失的,应当赔偿损失。(法律后果)
二、冲突规范的结构
1.范围:连结对象,是指冲突规范所要调整的民事关系、法律事实、或要处理的法律问题。
2.系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题 所应适用的法律
侵权行为的损害赔偿适用(侵权行为地)法
范围 系属
连结点
结合具体案情找到了具体法律:准据法
三、冲突规范的类型:分类的标准?几种类型?分类的意义
根据系属的不同,冲突规范分为四种类型
(一)单边:
系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。(要么适用内国法,要么适用外国法)
举例:
1.夫妻财产制,在结婚时夫为德国人的,依德国法
2.外国人在苏联境外按照有关国家的法律结婚,在苏联承认有效
注:主要用来直接规定只适用内国法的情况
(二)双边
系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范(可能适用内国法,也可能适用外国法)
例如:“结婚适用婚姻缔结地法”
注:双边冲突规范是最常用的冲突规范。
推导游戏: 请将如下两条冲突规范合成一条冲突规范
被继承人为德国人的继承,被继承人虽于外国有住所,依德国法
被继承人为外国人的继承,被继承人虽于德国有住所,依外国法
(三)选择
系属中有两个或两个以上的连结点, 但只选择其中之一 来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范
1、无条件/任意的选择型冲突规范 :选择不分先后顺序
“ 夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依
缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人
各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国
法,均为有效。”
2、有条件/依次的选择型冲突规范: 选择有主次先后之分
“ 亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。”
(四)重叠适用
系属中有两个或两个以上的连结点 ,它们所指引的准据法同时适用 于某一涉外民事法律关系的冲突规范
a.离婚之请求,非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的,不得提出
b.婚姻之权利依当事人各该本国法
c.侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。中国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
思考:
1、分析《民法通则》第八章(涉外民事关系的法律适用)中所规定的冲突规范的种类。
2、为什么要在学科研究中给冲突规范分类?(类型不同,反映的立法政策不同)
第一百四十三条 中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。 ??? 第一百四十四条 不动产的所有权,适用不动产所在地法律。 ??? 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ??? 第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。 ??? 第一百四十七条 中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。 ??? 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。 ??? 第一百四十九条 遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
2003,21.“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律
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