古今惩贪与治盗的宽严比较论文.docVIP

　　古今惩贪与治盗的宽严比较论文 .. 关键词: 贪赃/贪污/官盗/民盗 内容提要: 考释中国古代贪赃、官盗、民盗等罪名与刑罚，审视现行刑法中的贪污、盗窃罪名与刑罚。比较古今：古严惩官贪，宽治民盗，今则严惩民盗，宽待官贪。传统的立法经验大有借鉴的意义，现行刑法极有修改的必要。 一、引言 翻阅现行刑法及相关的司法解释，发现一个“官贪5000与民盗500”的问题。这也许不值得大惊小怪，但不能不关注它的反差：官与民..，贪与盗，5000与500，官对贪，贪对5000，民对盗，盗对500，一一对应，颇耐寻味。业内人一看便知，此乃新刑法及相关司法解释所规定的贪污与盗窃构成犯罪、予以刑事处罚的底线。应当说，这个提法并不十分准确，但无伤大体，可以成立。 首先关于数额。尽管刑法只规定盗窃“数额较大”者方构成盗窃罪，没有将数额数字化，但1997年11月4日最高法院审判委员会所作的司法解释则明确规定数额较大的底线是500元。相对而论，刑法对构成贪污罪的底线作出了较为具体的规定：一是贪污数额不满5000元的，只是情节较为严重才构成犯罪，处以刑罚，若情节较轻，则由其所在单位或上级主管机关予以行政处分；二是贪污数额在5000元以上不满10000元的，只要有悔改表现，积极退赃，亦可由其所在单位或上级主管机关予以行政处分。可见，构成贪污罪的数额底线不一定是5000元，既可低于5000元，亦可高于5000元。若将二者作一平衡，去其两端取其中，就可以视底线为5000元。而在司法实践中，官员贪污5000元就简直是家常便饭，不值得动用司法资源。从而一个令人震惊的差额就显现出来：贪污构成犯罪的数额是盗窃的10倍，反之，盗窃构成犯罪的数额是贪污的1／10。 其次，关于罪名和主体。贪污是官的专利，只有官才可能贪污，凡贪污者皆官也，法律术语称国家工作人员。官即使利用职务之便窃取公共财物也不是盗窃而是贪污，官只有没有利用职务之便而行窃才构成盗窃罪，而这种情况几乎不会发生，即便发生也极为罕见。因为官员利用职务之便行窃，既实惠，又安全，反之，官员不用职务之便而行窃，既不实惠，又不安全，只有智力不健全的官员才可能干这种愚蠢的勾当。这样一来，盗窃几乎成了专用之于民的罪名。民只有盗窃罪，没有贪污罪。 笔者本来搞的是中国法律史。史者，死也，一去不复返也。生人与死者打交道，且在计划经济向市场经济转型时期，受功利主义的影响，这门迂阔而不切于实用的学科就多少有些令人少兴。无聊之际，试着走出自己的领地，学做一次两栖动物，结果便有上述发现。不能否认，1997年刑法较1979年刑法有长足进步，越来越与国际文明社会接轨了，不仅受到学界的普遍好评，也受到国际舆论的赞许，与1979年前三十年无法无天相比就更不可同日而语。但再往前看，翻开历史上的老皇历来对照，就未必尽如人意。至少在我看来，我所发现的问题不是今非昔比，而是古胜于今。这并非单纯地发恋古之幽情，更非以古非今，而是实事求是。我是戴着历史的眼镜，使用比较的方法，采取对现实的批判建设性态度来观察现行刑法的，相信能提供一个思考现实问题的历史视角。 二、罪名比较 任何人都离不开吃穿住行，都必须从事物质生活；任何社会都离不开一定的经济条件，都必须建立在一定的经济基础之上。因此，创造物质财富，满足物质生活的需要，维护正常的经济和财产秩序，应当是人类的永恒课题。人类有各种各样的犯罪，而最持久最普遍的犯罪恐怕是侵犯财产罪，即便不是侵犯财产罪也大都与物质利益有关。从侵犯财产罪的主体看，可大致分为两类，一是官，二是民。这两类人的身份地位自古至今就有很大不同，将来也不会相同。因而虽然都是侵犯财产罪，但定罪量刑的宽与严却不应该相同，事实上也从来不相同。历史是发展变化的，但变中有不变，无论古还是今，无论从哪个角度看，同样是侵犯财产罪，应当对官严，对民宽。然而这“应当”在古代是事实，在当今则相反，当今的法律出现了反常现象。 （一）墨与贪污 史载，早在虞舜为帝时大法官皋陶就创立了一个罪名，叫做“墨”①，按叔向的解释：“贪以败官为墨。”贪而能败官者，非官莫属，说明贪的主体是官，官与贪有不解之缘；败官即败坏官风、官德、官纪，侵犯了官的整体利益；个体之官为满足其特殊利益的需要而行贪，从而侵犯官阶层的整体利益，是极其严重的犯罪，故称之为“墨”；墨者，黑也，彻底的黑，从里到外全黑。官贪定罪为“墨”，说明已经变黑了，变质了，不可救药了，不仅不配做官，也不配做民。一个“墨”字，不仅为罪行定了性，又传递着立法者坚决维护官阶层整体利益和严厉打击个体官员犯罪的强烈信息。叔向是春秋时期晋国的贵族，他的解释未必完全符合古义，但至少反映春秋时期官方的态度。 商朝是中国历史上第一个有文字可考的王朝，它在建立之初就制定了官刑。官刑中有“三风十愆”的规定，其中的二风六愆可归之于贪：一是