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　　合同法缔约过失责任初探论文 内容提要缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国早期民事立法及新合同法对此也作了一定的规定。但由于理论争议较大，缔约过失责任的实践产生了一些歧异。本文拟从廓清缔约过失责任的理论基础着手，对缔约过失责任的适用条件、赔偿范围作一研讨，并对我国的相关立法进行评介并提出完善意见。 关键词 缔约过失责任、过错、诚实信用、先契约义务 作者简介蔡奕，1975年生，现为厦门大学法学院国际经济法研究所博士研究生。著述颇丰，参与编著《宏观经济法》、《全国高等教育自学考试〈国际经济法学〉自学辅导》等著作..，并在《国际贸易问题》、《法学》、《经济法制》、《国际商务》、《江汉论坛》、《现代法学》等刊物上发表论文、译著四十余篇。 通信地址 厦门大学1641信箱（361005） 宅电（0592） 电子信箱caiyi55sina. 中图分类号D923.05 文献标识码 A 一、缔约过失责任的理论基础 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。缔约过失责任与违约责任的根本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立或合同虽已成立但因不符合法定生效要件而被确认为无效或被撤消时，缔约人才可能承担缔约过失责任，简言之，缔约过失责任所违背的义务是一种“先合同义务”，而非合同义务。 缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1在耶林之后，许多民法学家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国合同法第４２条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。 缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中，侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础；法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。 笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的窠臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。 笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中，因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤消并致对方当事人受害，此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系，受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。但在当事人为缔约而进行磋商的过程中，双方当事人已由一般业务关系变成了具有特定信赖成分的特殊联系关系。这种关系虽不以给付义务为内容，但依据诚实信用原则，当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。2当事人若客观上违反上述先契约义务，且主观上存在过错，即应承担法律上的缔约过失责任。 二、缔约过失责任的构成条件 学界一般认为，缔约过失责任的成立应当具备以下四个条件： （一）缔约一方违反先契约义务 缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务，而非合同义务。所谓先契约义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先契约义务具有如下法律特征： １、先契约义务是法定义务。缔约过失责任的诞生地——德国司法界普遍认为，缔约过失责任的基础源于法律的直接规定，即便法律没有精准、恰当的规定，也允许法院采取类推适用。正因为先契约义务的效力源于法律的强制性规定，所以无须当事人事先约定，也不允许当