商标转让的理论建构与制度设计论文.docVIP

　　商标转让的理论建构与制度设计论文 viee=2288，最后访问时间：2010年6月30日。）。也正因为如此，可口可乐公司推广部副总裁才有“底气”道出：“假如可口可乐的资产毁于一旦，拥有可口可乐商标的人能够随便走入一家银行，轻易得到一笔贷款，而后重建一切。”21（P14） 那么，究竟什么是营业呢？根据商事法学的研究成果，营业的意义是多重的，“它有时指企业的营利活动，有时指企业为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。前者称为主观意义的营业，又称作为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称作为组织的营业。作为活动的营业和作为组织的营业实质上是营业的两个侧面，二者紧密联系。营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。”22（P61）不难理解，在两种意义的营业中，作为活动的营业与商标商誉的形成有着更密切的关系，系商标发生和完成符号化过程最直接的理据。尽管营业活动是商标完成符号化过程、获得商誉的理据，但营业相对于商标而言，依然是外在的，更不属于商标不可分割的组成部分。 概而言之，商誉进而商标都产生于企业的营业和营业活动，同时又表现出相对于营业的独立性。而作为商标这一符号的所指，商誉是其不可分割的组成部分。离开了商誉，根本无所谓商标。这就决定了，无论“商标连同商誉一起转让”，还是“商标脱离营业单独转让”的说法，都有违符号学基本原理。实际上，一旦商标转让，商誉也必然一同转让。在这个意义上，要求商标连同商誉一起转让，实际上等于未做任何要求。而允许商标脱离商誉单独转让的说法本身就是荒谬的，因而也不可能做到。与此同时，由于营业和营业活动既属于商标商誉形成的理据，又外在于商标，讨论商标是否连同营业一起转让倒不失法律意义。事实上，历史上出现的、而且至今依然并存的所谓连同转让和自由转让模式，尽管在表述上是针对商标和商誉的，在实际执行的过程中大都转变为商标是否与营业一起转让。应当承认，在上述意义上，连同转让原则有其合理的一面，营业一同转让有利于商标受让人维持商誉，保持商誉的连续性。但商誉的这种延续和维持归根到底还是取决于受让人后续的经营活动，而非物质意义上的营业。实际上，维持甚至提升所受让商标的商誉，乃是受让人的根本利益所在。因此，营业是否连同商标一起转让，法律不宜做出强制性规定，而应由双方当事人根据实际需要自主决定。如果转让人意在放弃商标所涵盖的营业，而受让人又确有购买相关营业的需求，自然可以采取将商标与营业一起“打包”出售的交易方式。而在转让方希望保有相关营业以便继续从事原有业务，或受让人已经拥有类似营业或者意图通过其他方式建立营业的情况下，则商标单独转让更为切实可行。 （三）商标转让的价值所在 通过以上分析，不难理解，商标之所以有转让价值，主要原因就在于其所负载的商誉。这就说明，对于受让商标的企业来说，重要的不是商标标志本身，而是其所代表的商誉。换言之，商标标志本身可以相互替换，“只要尚未与商誉相联系，甲商标与乙商标同样好，企业有近乎无限的选择空间”。23这就引发一个疑问，那些刚刚注册尚未实际使用的商标，既未产生市场影响，自然也就无商誉可言，严格说来，根本不成其为商标，何以有企业愿意以不菲的价格购买这样的“商标”呢？在我国，由于现行商标法采取一种近乎绝对的商标权注册取得模式，企业购买已获准注册的商标至少可以回避注册风险，并省却注册所需时间。而在一直坚持商标权依实际使用而取得的美国，同样有公司愿意出大价钱购买尚无商誉可言的“商标”。试举一例，“Explorer”本系一小公司的商标和商号，微软公司花5百万美元购买后用作其浏览器的商标。23这就显然不是回避注册风险和节省注册时间所能解释的。 诚然，根据符号任意性原则，就长期而言，商标的商誉归根到底取决于企业的营业活动和广告宣传，而非商标标志的具体构成。可口可乐公司最初并非一定要选择“Coca Cola”做商标，“Microsoft”成为微软公司的商标也不存在必然性。上述两大品牌之所以连续多年位居世界十大品牌的前列，主要原因绝不在于“Coca Cola”和“Microsoft”标志本身的价值。可以设想，即便两大公司起初选用其他标志做商标，也同样可以成就今天的顶尖品牌。但就短期而论，企业选用商标却并非完全任意的，而是具有相当的理据性。具体说来，在特定的文化背景下，某些词汇或标志由于读音朗朗上口，构图赏心悦目，固有含义富于美好联想，因而便于消费者记忆，容易被市场接受。对于这样的商标进行推广和宣传，企业可以收到事半功倍的效果。还是以“Explorer”为例，作为浏览器的商标，其本身固有的“探索”、“探险”之意正好契合人们网上冲浪的心态，自然容易被网民接受。这就解释了，为什么在微软公司眼中，尚无商誉可言的“Explorer”一“词”却价值5百万“金”。可见，正是特定时空