大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义论文.docVIP

　　大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义论文 .freele-sharing）和旅游合同（the travel contract）等。9因此，这些做法也表明了荷兰立法者希望这部法典为欧州私法统一充当样板的愿望。10 荷兰争取病人权利的运动发端于1973年，由Jaap.Rang教授在Leiden大学发表的以“病人的权利”为主题的就职演说中提出。这一行为促使荷兰政府开始考虑如何实现这些权利。在解决医疗纠纷的模式选择中，荷兰在合同模式和侵权（Negligence）模式之间选择了前者。其主要原因在于，医患关系建立在患者自我决定（self-determination）的基础之上，而这一因素又被认为是病人和医生之间关系的基础因素。11荷兰民法典的做法就是这一观念的明确体现。必须注意的是，选择合同模式也存在一定的无法解决的困难，具体包括：第一，合同存在的基础在于对当事人缔约能力的肯定性评价，即先假定当事人具有“同意的能力”（capacity to consent），只有这样才有缔结合同的可能。但这种假定对于心智不全和处于昏迷状态的病人显然不能适用。第二，合同的一方当事人难以确认。存在着对是病人还是病人的近亲属跟医院签订医疗合同的认定问题。这是因为，在一般情况下，患者本人与医院之间签订医疗合同展开医疗关系并无疑义，但是在某些特殊情形中，如患者昏迷不醒。痴呆或者医疗合同也可以解释为一个第三人利益合同，病人可能只是一个受领给付的第三人，合同的真正双方当事人是其近亲属与医院。第三，一个合同通常体现为双方当事人的确定的权利义务内容，但医疗合同却不具有这一特点，相比较而言，医疗合同更像单方事务（One-side affair）的确定，病人在这一合同中所负的义务包括合作、提供自身信息和支付报酬等内容，却享有与基本权相关的隐私权、同意权、查询治疗记录等重要权利。基于此种认识，可以认为荷兰民法典对其冠以“医疗服务合同”是名副其实的，即无论是基于医疗行业的公益性质，还是基于医方所负义务的服务特征，医患之间的合同关系的确更像一种服务关系。与其它解决医患纠纷的模式相比，合同模式具有的一个最大的优点在于，它建立在当事人意思自治的基础之上，这对于病人的某些权利，如知情权（the right of information）、同意权以及查阅记录的权利等，是一个非常自然的基础。而如果依照现行的侵权模式，这些权利就很难得到实现。对于上述有关采取合同模式所可能面临的问题，荷兰民法典也通过确立相应的条款予以克服 三、医疗合同的主体 医疗合同的主体就是医疗合同的当事人，包括医方与其相对人。对一般的医疗合同而言，作为医疗合同一方当事人的医方是医疗设施（包括医院、诊所）的开设者，而实施具体医疗行为的医生则被认为是其履行辅助人。在荷兰，医生是独立执业还是受雇于医院，对认定医疗合同的一方当事人具有极大的影响。《荷兰民法》第7∶462条第一项规定：“如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任何缺陷共同承担责任。”因此，如果医生是受雇于医院的，那么在治疗中出现问题，都应当由医院共同承担责任。但如果医生是独立执业，则当然以该直接实施诊疗行为的医生为一方当事人。 医疗合同的另一方当事人是医方的相对人。当病人具有相应的行为能力时，他（她）就确定地为医疗合同的一方当事人。但在病人无行为能力的场合，应当如何认定医疗合同的当事人一方，在理论和实务中存在着不同的看法。在日本学界，在处理无行为能力人参与医疗合同的问题上，存在着以下观点：第一，法定代理说。当病人不具有缔结合同的能力或同意的能力时，可以认定由亲权人或夫妻一方行使法定代理权而缔结医疗合同。日本最高法院的一则判决中，一名10岁的未成年人因为交通以外需要进行头部手术，法院认为，“医生对其法定代理人也负有说明的义务”，采纳的就是这种观点。12第二，第三人利益合同说。该说认为，病人不具有为自己缔结合同的能力时，该医疗合同视为其亲权人或其配偶与医院订立的第三人利益合同，病人处于其中的受益人的地位。此外，还有不真正第三人合同说、基于无因管理而产生的医疗合同说、法定代理说与第三人利益合同的双重构成说、法定代理说与通常契约的双重构成说以及第三人利益合同说与通常契约的双重构成说等。13 在德国，未满7岁的儿童不具有民法上的能力，因此不能单独缔结有效的医疗合同，因此即使未成年人与医院之间缔结了医疗合同，也不能发生法律效力，但如果是7岁已上的限制行为能力人，则其所缔结的合同效力可以由其法定代理人作出追认而得到补正。若未成年人作为父母的“使者”为其自己与医院缔结合同，该合同就应视为第三人利益合同。总之，在德国实务中，对于作为医疗合同中医方的相对人是病人还是病人的法定代理人