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网络代购是否构成商标侵权? 　　——兼评“米其林”轮胎案和“维多利亚的秘密”案 　　文/罗娟、郑勋勋 　　随着淘宝、微信等互联网平台的发展，网络代购逐渐有成为一项新兴行业的趋势。特别是随着各种“微商”的出现，让网络代购成为人们生活常见的商业模式。然而，网络代购是二次销售，不同于商标权人的一次销售，其蕴含着侵犯商标权的风险。代购其他国家的商品在国内销售，在性质上等同于平行进口，而平行进口是否构成商品侵权，由于法律未明文规定，实践中争议颇多。本文将从平行进口的两个著名判决入手，来探讨网络代购型平行进口是否构成商标侵权。 　　一、法律的缺位和司法的“分歧” 　　商标产品平行进口是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人)同意,从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类产品的行为。平行进口最具代表性的案例当属米其林轮胎案和维多利亚的秘密案。前者法院认为被告构成商标侵权，后者则认为不构成。 　　米其林轮胎案：2009年2月12日，原告法国米其林公司就被告谈某某、欧某侵犯商标专用权纠纷一案向湖南省长沙某人民法院提起诉讼。米其林公司的“轮胎人图形”与“MICHELIN”系列商标不仅是法国知名商标，在全球也拥有很高的知名度，并且在中国也得到了注册并在相关行业享有盛名。2008年4月，原告发现两被告在长沙销售米其林日本东京公司生产的“米其林”轮胎，认为被告并未得到其销售授权许可，侵犯了其商标专用权。被告则辩称，所售轮胎系原告日本公司生产的正品，并非假冒伪劣，不存在侵犯商标权的问题。法院判决认为，虽然被告销售的是正品，但其销售的轮胎没有获得3C认证，而无3C认证的轮胎会侵犯商标权人的声誉，进而侵犯了商标权人的权益，构成商标侵权。 　　维多利亚的秘密案：原告维多利亚的秘密公司是一家注册于美国的公司，原告是案外人LLC的全资子公司，LLC是LBI的全资子公司，原告维多利亚的秘密公司是涉案系争四个注册商标的专用权人。被告锦天公司在国内多个省市销售“维多利亚的秘密”品牌内衣，被控侵权商品系来源于原告维多利亚的秘密公司的母公司LBI公司。审理法院上海二中院认为，被告销售的是正品而非仿冒品，其在销售商品的过程中使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认，因而没有侵犯原告的商标专用权，但由于被告宣称自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，会使相关公众误以为被告与原告存在授权许可关系，从而获取不正当的竞争优势，也会对原告今后在中国境内的商业活动产生影响，致使原告的利益受到损害，因而构成不正当竞争。 　　这两个案子的焦点问题就是没有经过商标权人许可在国内市场销售正品，是否侵害商标专用权。 　　从法律规定来看，我国《商标法》回避了这个问题，不仅如此，TRIPS协议(WTO中的《与贸易有关的知识产权协议》)作为当今最重要的知识产权协议，对平行进口也未作定性。由于权利穷竭是一个非常敏感和复杂的问题，各国对其态度各异，为避免业已存在的矛盾进一步加深，TRIPS协议第6条规定：“依照本协议解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利穷竭问题。”因此，TRIPS协议采取了消极的回避态度，由此可见，国际上也并没有强制规定要求禁止平行进口。 　　维多利亚的秘密案法院也是认为销售正品，不至于导致混淆和误认，因而不构成商标侵权。米其林案法院虽然认为被告的平行进口行为构成商标侵权，但其着眼点并不是平行进口，而是被告违反了3C认证规定，进而可能侵权到到商标权人名誉和利益。法院认为：“判断两被告的销售行为是否侵犯了原告注册商标专用权，以确定两被告的行为是否损害了原告注册商标专用权的利益为前提”;“商标是区分商品不同来源的标志，具有保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，即构成商标侵权。本案中，尽管原告承认被控侵权产品是由其日本工厂生产，产品上标注的“MICHELIN”系列商标也是在日本标注，但该产品未经原告许可和质量认证(轮胎在中国销售需要经过3C认证)即在中国境内销售。由于这种产品在我国境内的销售已属违法，且可能存在性能和安全隐患，破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对原告注册商标专用权已造成实际损害，两被告的销售行为，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。” 　　法院实际上把是否侵害商标专用权的利益作为评价是否构成侵犯商标权的标准，而非其所声称的前提。法院的逻辑链条其实是“①被告违反3C认证规定→②导致其可能存在质量和安全隐患→③进而影响商标权人声誉和利益→④侵犯商标权”，且不说法院的结论如何，这样的理由和逻辑，难以令人信服。 　　第一，虽然侵犯商标专用权必然伴随着侵犯其商标权人的利益，但是侵害了商标权人的利益并不必然等同于侵害了商标专用权。假设正