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违约金的性质与功能新论 丁海俊 北京航空航天大学法学院 讲师 　　关键词: 违约金民事责任/预定性/预防 　　内容提要: 违约金作为一种重要的违约损害赔偿的方式，无论是在大陆法系还是英美法系都是一项重要的制度。但由于我国分析法学的不发达，加上对民事责任性质与功能的认识不清，造成了理论上的模糊。本文分析了违约金的民事责任属性，并指出其根本特性在于其预定性。在此基础上分析了违约金的功能，指出惩罚性和补偿性也不是违约金独有的功能，而是一般民事责任的功能。违约金的功能除了补偿非违约方、惩罚违约方以外，还具有体现效率原则的更加明显的预防违约的功能。最后，笔者对立法和司法中对于违约金应采取的态度与做法提出了建议。 　　违约金作为一种传统的民事责任形式，由于具有预先确定性的特点，简便易行，省却了违约后计算实际损失的麻烦，又便于当事人在订立合同时估算成本和收益，以及其所伴随的风险。所以违约金一直是传统违约责任的一种重要形式，倍受学界关注。但无论是在《合同法》颁布实施之前还是之后对于违约金的性质与功能等基本问题都还没有达成共识，有些问题仍存模糊之处，并因此造成司法实践中的做法也不一致，也相应的造成了守法过程中的无所适丛。为使我国的违约金立法和司法更具科学性、一致性和稳定性，为我国市民社会的市民的守法创造良好的预期，就必须对违约金制度的基本问题进行深入的探讨，澄清各种模糊认识，达成共识，并在司法实践中以一贯之的执行。笔者仅就违约金制度中的几个基本问题加以讨论，提出自己的看法，以作引玉之文。 　　一、 违约金的概念 　　1、概念之界定 　　违约金的名称在我国并不统一，除了有违约金的叫法外，还有违约罚款、违约赔偿、违约等。 [1]其概念自然也是各种各样，九十年代以前的通说认为：违约金是缔结合同的一方当事人不履行合同时，应付给另一方当事人的一定数额的金额。 [2] 　　笔者以为这是一种描述性的定义，其只指出违约金就是一方违约时应支付的一定金额，没有揭示出违约金的根本特性是其预定性， [3]所以在一定程度上易和其他违约责任如违约损害赔偿所支付的金额相混淆。进入九十年代后，随着研究的深入，学者逐渐认识到这一概念的缺陷，开始进行改正。王利明先生在其修订版的《违约责任论》 [4]中的定义是：违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。2000年新版的《合同法原理》认为：违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。 [5]这一概念准确地概况出违约金的预先确定性的特点，深值赞同。 　　根据我国统一合同法第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”我国立法认为违约金是由当事人在订立合同时约定的一种损害赔偿额。 　　2、违约金的预先确定性 　　违约金属于违约民事责任中的预先确定的赔偿数额，即承担赔偿责任的一种形式。违约金与其他违约责任(实际履行、损害赔偿以及其他补救措施)之间的区别在于它的预先确定性，这一点无论是大陆法系还是英美法系都有明确的表示。 　　在大陆法系，如日本民法典第420条规定：“赔偿额的预定：(一)当事人可以就债务不履行预定损害赔偿额。于此情形，法院不得增加或减少其数额。(二)赔偿额的预定，不防碍履行或解除的请求。(三)违约金推定为赔偿额的预定。”从中可明白无误地看出违约金的预定性。而德国民法典第339条规定：“1、债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金。2、以不作为为给付的，于为违反行为时，罚付之。”该法第342条还规定了三种“不依适当方式履行时的约定违约金”，都明白无误地表明了违约金的预定性。我国合同法也在第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。可见，大陆法系各国均认为违约金是一种预先确定的违约赔偿金，其突出的特征就在于它的预定性。 　　在英美法系，如英国有liquidated damages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。 [6]根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party brea