审判方式的改革（三）论文.docVIP

　　审判方式的改革（三）论文 .freele Bentham）指出：“证据为正义之基础”（Evidence is the basis of justice）1.然而，正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。一方面，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，而时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。另一方面，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。正如日本最高法院在一个判决中所指出的：“诉讼上的证明并不是象自然科学所使用的以实验为基础的推理的证明，而是对历史的证明，而历史的证明仅需要达到高度的盖然性便可以，也就是说，该证明要达到一般人可以相信其为真实的程度”2 我们说，事实是由证据所证明的，因此，以事实为根据也就是要以证据为根据，然而当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。在英美法中，常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证，在刑事诉讼中，当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度（beyond reasonable doubt）才能够确定被告有罪，而在民事诉讼中，原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信（prima facie case）的程度，就可以该事实可以认定，因此，在民事诉讼中采取的是优势证据法则（A preponderance of the evidence），根据该法则，只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的相信该事实的存在，该证据克服了怀疑和疑问（overe doubt or speculation），即可以对该证据所证明的事实予以认定3.这一经验是值得我们借鉴的。因为在民事诉讼中，证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的，而不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异，才能被认定。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是当事人难以作到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，便极不利于保护受害人的利益。因此，只要原告的举证证明的事实达到使一般人能合理相信的程度，而被告所提出的反证不能够从根本上动摇其可信程度，这就使原告所作出的举证居于优势地位，该证据所证明的事实是可以作为该裁判的依据的。当然，要采纳优势证据理论，也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。 正确认识以事实为根据的原则，还需要认识如下问题： 第一以事实为根据绝不是说由法官亲自调查所认定的事实，才是可以认定的客观事实。以证据为根据，要求在诉讼中任何当事人要主张一定的权利存在，必须要主张该权利发生的原因、事实，这就是说要承担举证责任。举证是一种义务，这就是说，一方要提出请求，必须使法庭相信其请求的事实是真实的，这就需要举证证明请求的事实的存在，如果不能举出足够的证据，则要承担败诉的危险。法官的主要职责是对当事人举出的证据的予以分析和判断，而不是由自己去亲自调查收集证据，有关事实调查任务应当主要由当事人通过举证来完成。主要由当事人而不是由法官举证，才难更有效的发现真实。 第二由于以事实为根据也就是要以证据为根据，那么，依据证据认定的事实与客观真实的事实不符，是否属于错案？按照传统的观点，凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的，都属于错案，并应按照错案追究制追究承办人的责任，但是，简单的认为认定的事实与客观事实不符还不能确定为错案，因为，裁判所认定的事实是依证据所认定的事实，尤其是在民事案件中证据主要由当事人负举证责任，而法官只是根据当事人的举证所认定的事实，只要法官认定证据的程序是合法的，对证据的分析和判断是正确的，则不能说据此所作出的裁判是错误的。即使以后当事人提出了新的证据证明原来裁判的认定与客观事实不符也决不能轻易推翻原有的裁判，否则将会否定程序的公正性，也会损害司法的权威性。在发现新的证据以后，也必须要依循法定的程序决定是否应当改正原有的裁判。 第三由于以事实为根据也就是要以证据为根据，公正的