容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析论文.docVIP

　　容忍代理抑或默示授权——《民法通则》第66条第1款第3句解析论文 关键词: 容忍代理 默示授权 表见代理 代理权授予 民法通则 内容提要: 从文义上看，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第 49 条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理，应该在《合同法》第 49 条的框架内构造容忍代理的要件。 《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在司法实践中有很多案例适用该项规定，但对于该项规定的含义.freelacht）是指被代理人放任他人作为其代理人出现，相对人依据诚实信用可以而且事实上已经认为该他人被授予代理权，在法律上应当将该他人视为享有代理权。23德国联邦最高法院最初认为容忍代理权仅仅是默示授予代理权的一种特别情形，后来改变了立场，认为应该对二者予以区分，其区别在于：在容忍代理情形中，被代理人欠缺授予代理权的意思。24不过，这个区别并非显著的，因为在默示授予代理权之情形中，被代理人也只是被推断具备授权之意思，但事实上并不是一律都有此意思。 从德国民法学说、判例对容忍代理权与默示授权的阐述中大致可以归结出二者具有如下区别。 首先，默示的内部授权与容忍代理存在两点区别：（1）默示的内部授权要求代理人对被代理人可推断之授权意思表示产生信赖，而容忍代理没有这项要求，即便代理人知道被代理人并无授权之意，只要符合其他要件，也成立容忍代理；（2）默示的内部授权不要求第三人对代理权之存在产生信赖，而容忍代理则有此要求。 其次，默示的外部授权与容忍代理唯一的区别在于：默示的外部授权往往要求被代理人有某种积极的行为，如对代理人与第三人此前订立的合同予以履行，而容忍代理只要求被代理人存在单纯的容忍，即不作为。25按照迪特尔·梅迪库斯的见解，默示（推断）的外部授权相关行为的内涵是“正在授予代理权”，而容忍代理之容忍行为的内涵是“已经授予了代理权，因此代理权是存在的”，它更接近于内部代理权的外部告知，而不是外部代理权的授予行为，所以，容忍代理有别于默示（推断）的外部授权。26拉伦茨、希尔施等人在论述容忍代理的法律依据时也认为，容忍代理类似于内部授权的外部通告，被代理人的容忍可以视为向第三人通告代理人已经被授予代理权。27 以上分析表明，默示授权与容忍代理虽然存在类似之处，但二者是两个不同的概念，在立法设计或法律适用时应当加以辨别。默示授权与容忍代理的共同之处在于，知情的被代理人对代理人的行为都没有表示反对，这也是二者的“最低成立要件”。我国《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句恰恰只规定了这个最低要件。这意味着，该项规定既可以解释为默示授权，也可以解释为容忍代理，但无论作何种解释，都需要为其补充更多的构成要件。从这个意义上说，《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句存在法律漏洞：由于其只规定了默示授权和容忍代理的部分构成要件，导致过多的无权代理行为可以成立默示授权或容忍代理，不符合民法的价值和目的，构成隐藏（隐性）的法律漏洞，在法律适用时需要进行漏洞填补。 如果将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理，则还要解决一个问题：它与表见代理是什么关系？从比较法上看，无论德国民法28还是我国台湾地区“民法”29都将容忍代理视为表见代理（广义，即代理权表象责任）的一种。与其他类型的表见代理相比，容忍代理固然有其特殊的表现形式，但其归根到底也是对因代理权表象而引发的信赖予以保护，所以本质上仍然属于表见代理。从《民法通则》实施后的司法实践看，法院依《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决被代理人承担责任的案例中，有些实际上也符合表见代理的构成要件，比如前述“北京市石景建材公司与北京市房山区建筑企业集团总公司、王某货款纠纷案”。值得注意的是，《合同法》实施后，法院对于很多“被代理人知道无权代理而不作反对表示”的案件，依据《合同法》第 49 条关于表见代理的规定而不是依据《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定判决由被代理人承受无权代理行为之效果。30这也从另一个侧面印证了“容忍代理属于表见代理的一种”这一论断。 笔者认为，既然容忍代理在性质上属于一种表见代理，那么，在《合同法》第 49 条已经对表见代理作专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第 66 条第 1 款第 3 句之规定解释为容忍代理。《合同法》第 49 条之规范模式与我国台湾地区“民法”第 169 条有所不同。我国台湾地区“民法”第 169 条第 1 句的前半句规定的“由自己之行为