对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三)论文.docVIP

　　对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三)论文 .. 第五章 破产宣告和清算 第二十三条：有下列情形之一的，由人民法院裁定，宣告企业破产： (一)依照本法第三条的规定应当宣告破产的； (二)依照本法第二十一条的规定终结整顿的； (三)整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的。 第(三)项改为：“整顿期满，不能按和解协议履行义务的。” 理由是：前条改“清偿债务”为“履行义务”，这里也作相应的变动。 第二十四条：人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进行必要的民事活动。 清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人。 清算组对人民法院负责并报告工作。 第2款改为：“清算组成员由人民法院从律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等专业部门指定或者聘任。” 理由是：(1)清算组若依现行法尽由法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定，则其公权色彩过于浓厚..，为行政干预司法开了方便之门，法院难于独立行使审判权。(2)企业上级主管部门在同企业的利益关系未界定清楚之前，它因同本案有直接利害关系而应当回避，否则势必损及清算活动的公正性；企业上级主管部门在同企业的利益关系完全界定清楚之后，没有吸收它参加清算组的必要。(3)企业破产清算具有涉及面广、专门性强、技术性高的特点，应当由会计、审计、法律等专门人员组成，而不宜由财政部门等政府职能机构人员组成。 本条应增加规定：“清算组的活动应当按破产财产的适当比例收取报酬。” 理由是：清算组成员均来自非政府职能机构，具有民间性、社会性和营业性的特点，按市场经济法则，其劳动当然应当收取报酬。至于收取报酬的办法，则应参考英、美等国破产法而定。 本条还应增加规定：“人民法院在受理破产案件后，作出破产宣告之前，应当及时指定临时破产管理人，负责保管破产企业的财产。在人民法院成立清算组后，其工作全部由清算组接管。” 理由是：在人民法院受理破产案件至破产宣告作出之前，清算组尚未组成，破产企业由此处于无人监管状态，其是否被宣告破产尚是两可性的未定数，因而若无专门人员或组织予以监管，破产企业则很容易、很有条件作出有损破产财产完整性的不当行为甚至违法犯罪行为，严重损害债权人的合法权益，妨碍破产程序的顺利进行。司法实践中所出现的公安机关等进驻破产企业的做法，就是因立法上的这一疏漏而造成的结果。美国破产法上就有这种规定。 第二十五条：任何单位和个人不得非法处理破产企业的财产、账册、文书、资料和印章等。 破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交付财产。 基本正确，可以保留。 第二十六条：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。 清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害的，其损害赔偿额作为破产债权。 第1款应改为：“对破产企业未履行以及破产企业已履行而相对方没有履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。” 理由是：破产企业已履行而相对方没有履行的合同，如继续履行对破产企业已无意义，清算组则也可以决定解除，反之则决定继续履行。这是由破产案件的特殊性决定的， 目的在于防止机械执法所带来的社会资源的浪费。 第二十七条：破产企业的法定代表人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。 破产企业的法定代表人在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。 第1款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。” 理由是：保管责任若仅由法定代表人一人负担，不仅显得过于苛刻，而且在实际效果上也不能有效地防止被保管对象的遗失、毁弃等，因而应当扩大责任主体的范围。 第二款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人员在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。” 理由是：前款增加“其他负责人员”，这里也作相应增加。而且从司法实践中看，破产企业的部门负责人以及财务会计等工作人员，都应当负有配合法院和清算组工作的义务。 第二十八条：破产财产由下列财产构成： (一) 宣告破产时破产企业经营管理的全部财产； (二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产； (三)应当由破产企业行使的其他财产权利。 已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。 第1款(一)项改为： “宣告破产时破产企业所有的全部财 理由是：(1)对于非全民企业而言，破产财产应以企业所有的为限；(2)对