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从实际案例分析权利要求书应当 以说明书为依据 Analyzing of supporting claim by specification according to actual case 韩建伟 梁丽超 作者单位：北京康信知识产权代理有限责任公司 摘要： 专利法第二十六条第四款中规定了权利要求书应当以说明书为依据。本文结 合一个实际的案例分析了通常审查员对于权利要求应当以说明书为依据这一规定 所采用的评价方式，对于涉及到该条款的审查意见通知书的答复（本文中所采用 的争辩方式可以套用在其他案件的权利要求得不到说明书支持的争辩上），以及 是否应该从侵权判定的角度来看待专利审查过程中的权利要求书应该以说明书为 依据。 关键词： 以说明书为依据、侵权判定、得不到说明书支持 一、案情简介 为了形象阐述，下面使用两张图来说明涉案专利与现有技术的不同： 7 行 6 行 5 行 4 行 3 行 2 行 1 行 0 行 图 1 是现有技术，图 2 是涉案专利。图 1 和图 2 均是一种条形码，图 1 中条 形码的黑色方块和白色方块均表示 1 个比特，其中，黑色方块表示 1，白色方块表 示 0，图 2 中条形码的每个黑白图案均表示 2 个比特，例如，黑色方块中嵌有白色 三角的图形表示的是 10。由这两个图可以看出，图 2 中的条形码所占的面积是现 - 1 - 有技术的一半，如果是在相同的面积下，涉案专利中的条形码可以表示的信息容 量是现有技术的一倍。 涉案专利的权利要求 1 中记载了：“一种多图形化矩阵式二维条形码实现方 法，其特征在于，包括以下步骤：步骤 S102，将所描述的信息编码为黑白矩阵式 二维条码；步骤 S104，使用对应于比特值的、由所述多个规则图形与黑白色的组 合而形成的图形化码来替换所述黑白矩阵式二维条码中的黑白像素块，从而形成 多图形化矩阵式二维条码；以及步骤 S106，重新排列所述多图形化矩阵式二维条 码。” 涉案专利权利要求 1 中的步骤 S104 中记载了使用图形化码来代替黑白像素 块，由于每个图形化码可以对应更多的比特位，因此，通过该步骤可以使单位面 积的条形码承载更多的信息。在涉案专利的具体实施方式中仅仅记载了一种方 式，即上述图 2 中的方式，在该方式中，所述规则图形的数量为两个（方块和三 角形），所述图形化码表示2个比特的二进制数据。 需要说明的一点是，涉案专利的权利要求 1 中的步骤 S104 的撰写存在问题， 如果将该步骤写为：“使用对应于大于等于 2 个比特值的、由所述多个规则图形 与黑白色的组合而形成的图形化码来替换所述黑白矩阵式二维条码中的黑白像素 块，从而形成多图形化矩阵式二维条码”，那么，审查员也不会下发下文中的审 查意见通知书，因此，作为代理人在撰写时需要考虑得更加全面。但是，本文所 讨论的重点在于并不在于此，而是在于应该如何答复权利要求得不到说明书支持 的审查意见，以及审查阶段对于权利要求得不到说明书支持的把握是否需要参照 侵权判定。 二、第一次审查意见通知书 审查员在第一次审查意见通知书中指出权利要求 1 得不到说明书的支持，具 体理由如下： 权利要求 1 中记载了：“步骤 S104，使用对应于比特值的、由所述多个规则 图形与黑白色的组合而形成的图形化码来替换所述黑白矩阵式二维条码中的黑白 像素