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见索即付保函的担保风险及其防控对策 ——由“利比亚银行保函延期事件”引发的思考 郭德香 郑州大学法学院 副教授 ? 2012-11-18 11:28:44 来源：《法商研究》2012年第5期 关键词: 独立担保/见索即付保函/不延期即付款条款/风险 内容提要: 随着我国在中东、北非等地区国际工程承包项目的增多，包含不延期即付款条款的见索即付保函被大量使用。见索即付保函作为一种独立担保虽然为国际债权人提供了高效快捷的担保，但其独立性付款特征和复杂的政治法律环境等因素使担保人面临更大的风险。因利比亚战争引发的“利比亚银行保函延期事件”即为适例。为有效规避见索即付保函产生的担保风险，我们应当把握联合国《独立担保和备用信用证公约》和国际商会《见索即付保函统一规则》对见索即付保函确立的适用要点，并建立起包括银行自主防范、立法机关加快缔约和国内立法进程、司法机关严审受益人的付款请求、政府部门协助在内的一整套风险防控体系。 一、问题的提出：“利比亚银行保函延期事件” 近年来，我国在中东、北非等地区进行了大量的国际投资和工程承包活动，但是，由于这些地区政局动荡，战争频发，因此，一些国际投资和工程承包活动被迫停止。例如，自２０１１年２月中旬开始，由于利比亚国内发生战争，因此我国投资者在当地的承包工程被迫停工。出于保护人身安全考虑，我方工作人员在我国政府的帮助下全部撤回国内，但由此引发了一场保函风波。利比亚银行向中国建设银行等数家担保银行就１１笔见索即付保函提出延期或者不延期即付款的请求（简称“利比亚银行保函延期事件”），[1]涉及的见索即付保函是我国银行为我国企业在利比亚承包工程开立的预付款和履约保函。不延期即付款是要求银行延长保函的担保期限，如果不同意延长就必须立即付款，其实质是要我 国银行进一步承担上述见索即付保函的风险。我国数家担保银行面临立即支付担保款项或者继续为在利比亚的相关企业履行担保义务的两难境地。 “利比亚银行保函延期事件”是自２１世纪以来在国际工程承包领域外国银行启动不延期即付款条款对我国担保银行进行集中索款的典型案件，它引发了利比亚国内战争是否属于不可抗力、承包商因战争被迫停工是否属于违约等问题，但见索即付保函是诸多问题中的核心问题，它直接关系到我国担保银行对利比亚银行的索款是否应该支付，如果拒付是否合理等问题。这些问题事关我国多家担保银行和承包企业的切身利益，也是事关我国在北非、中东等地区能否继续承揽国际工程承包项目。有鉴于此，笔者试通过对见索即付保函进行研究，揭示其可能产生的担保风险，并以相关国际惯例的规定为指引，为我国建立相应的风险防控体系提出几条建议。 二、见索即付保函之风险分析：以担保风险为视角 由于国际工程承包合同履行期长、标的额巨大，加之当事人分别属于不同的国家、东道国的政治法律环境复杂，因此合同的履行面临着巨大的风险。为了确保合同的顺利履行和快速实现债权，东道国业主通常要求外国承包商提供履约或预付款担保，见索即付保函由此产生。见索即付保函是担保人凭在保函有效期内提交的符合保函条件的请求书（通常是书面形式）及保函规定的任何其他单据支付某一规定的或某一最大限额的承诺。见索即付款保函具有独特的担保功能，具体表现如下：（１）担保的独立性。见索即付保函一经开出便独立于基础合同，不受基础合同瑕疵的影响，只要受益人提出索款请求，担保人就需承担付款责任。（２）担保的绝对保障性。担保人对受益人承担绝对的、无条件的、不可撤销的见索即付责任。由于银行信用度高，一般都会按照见索即付保函的约定向受益人 付款，不会出现违约情况，受益人债权的快速实现具有绝对保证，因此见索即付保函被认为是“手中现金”。[2]（３）担保的简捷性。在单证一致情况下，担保人只需根据受益人的付款请求直接付款，不需审查单证的真伪，更不必卷入复杂的基础合同关系，所需处理的业务非常简单快捷。[3]见索即付保函这种不同于传统担保的运作机制为受益人提供了高效的担保工具，适应了现代国际投资、国际贸易安全性和高效性并重的需求，是对传统担保方式的巨大创新。作为见索即付保函的一个重要条款，不延期即付款条款不仅具有担保性，而且具有强制性和延长性。根据不延期即付款条款的规定，当见索即付保函的有效期即将届满时，受益人可以根据需要向担保人请求延长保函的有效期，并且有权将保函的有效期多次延长，从而将有期限保函变成期限不确定的保函。相应的，也使担保人承担的担保责任从有期限的担保责任变成期限不确定的担保责任。反之，如果担保人不同意受益人的保函延期请求，那么该请求将被视为受益人的付款请求，担保人必须向受益人进行实际付款。受益人可以根据需要决定对保函有效期进行延长或要求担保人付款，通过向担保人主张不延期即付款，确保自己的合法权益得以充分实现。 在国际工程承包实践中，见