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简析被判刑人移管若干问题的研究　　论文摘要：随着我国改革开放事业的发展，国际间交往日益增多，近些年来，国际司法协助工作逐渐引起了学界的关注。广义的国际刑事司法协助包括引渡、诉讼移管、外国判决的承认和执行以及其他诉讼行为。其中，关于被判刑人移管的问题讨论，衍生了新的课题与研究。本文对被判刑人移管制度的适用条件、程序等基本问题做了一定的论述，结合当今主流理论和司法实践，较为具体地阐述了我国关于被判刑人移管制度的现状。　　论文关键词：被判刑人移管 国际刑事 司法协助　　被判刑人移管合作实际上是相互承认与执行刑事判决之中的一种特殊形式，它主要涉及剥夺自由刑方面。这种特殊的制度既可以帮助被判刑人在原有熟悉的环境中服刑，又能够便于接收国保护本国国民，以维护该国民现实应有的利益；此外，把外籍囚犯送回本国，移交国不仅节省了大量的司法资源和成本，更维护了本国司法判决的尊严与效力。因而这一制度受到世界各国的高度重视并且得到快速发展。　　一、被判刑人移管的条件　　由于各国情况不同，在移管条件方面自然也会存在着一定差异。下面笔者将对国际被判刑人移管合作所普遍遵循的主要条件加以分别探讨，以求更准确地把握其在移管合作中的精神实质。　　（一）被判刑人必须是接收国的国民　　这也就是说被判刑人要有接收国的相应国籍身份。帮助被判刑人回归其熟悉的环境中服刑，并逐步克服在特殊环境中所遭遇的种种障碍和困难，以期待早日回归社会、重新做人，这就是被判刑人移管的目的。《欧洲被判刑人移管公约》第3条第1项注明了：被判刑人应当为接收国国民。　　长期居住在国的人可否适用被判刑人移管制度？这在学术界也颇有争议。不少学者认为，既然被判刑人移管的初衷是使被判刑人服刑于其熟悉的环境，则此种环境不仅指国籍国，应该还有其惯常住所地国家，又或者是主要亲属住所地国家。笔者也支持此种观点。　　对此，在国际司法实践中，部分立法性文件和国际条约还是允许对那些在一国长久居住的外国人可以适用移管。例如，《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》第5条当中的第1项规定；《关于移管外国囚犯的模式协定》当中的第1条：“应提供方便让在国外被判定有罪的人尽早返回其国籍国或居住国服刑。”　　然而，也存在部分双边国际条约却拒绝对长期居住者适用被判刑人移管制度。其理由据说是：长期居住者在国外并不能享受居住国所给予的相应外交保护。　　（二）判决已生效，且其在移交国不须承担其他刑事责任　　这里就包含了两个实质性要件：其一，判决必须早已发生了法律上的效力；其二，被判刑人在移交国内也无其他尚未审判终结的刑事诉讼案件。　　在不少移管条约中，对于“判决生效”一词的表述，大多用“终局判决”或者是“终审判决”等概念。它主要是指那些已穷尽了所有诉讼程序的判决，而不应被理解是最终审级机关所作出的终局裁判。其基本含义同时也有两部分内容：一是法律所规定的上诉期限已届满，因而判决须是生效的判决。二是不存在任何申诉活动对该判决的效力提出异议。　　被判刑人在移交国不须承担刑事责任，则指的是移管前没有一切未经审理终结的刑事诉讼程序，这自然包括了已交纳刑事罚金的情形。　　（三）被移管之人所犯罪行在接收国也构成犯罪　　绝大多数国家均将双重犯罪原则作为移管的条件之一。因为若是一个人因在一国犯罪被判刑，移管到另一国后，该国反而不认为其行为构成犯罪，此时若强令接收国对“被判刑人”执行刑罚，则明显有违公平公正原则。　　值得一提的是，不少立法性文件和国际条约中未明确禁止对犯政治性罪行的被判刑人实行移管。笔者以为，因为被判刑人移管可使移交国、接收国同时受益，各取所得，因而实在是没有必要用特别增加一个“政治犯罪例外”的规则来限制其适用范围，否之，则恐增加适用该制度的困难，使之流于形式毫无实际作用。　　此外，并非所有构成双重犯罪的情形都可适用移管。好比说，《泰美条约》第2条第3款规定，被移管的罪犯必须未实施以下罪行：（1）危害国家内部或外部安全的犯罪；（2）侵害移交国国家元首或其家庭成员的犯罪；（3）侵犯有关保护国家艺术珍品的立法的犯罪。笔者以为，如此规定的目的，主要是让移交国仍然可以保留对犯有此类罪行的人追诉、惩罚以及监管的相应权利。　　（四）须要征得被判刑人本身的同意　　实践中，大部分情况下移管动议是由被判刑人自己所提出的。假如是移交国或接收国提出了请求，能否进行更进一步实质性的移管，就必须要被判刑人自身同意、接受方可。当然，要是被判刑人因为健康问题或精神状况不佳无法做出正常的、真实的自我意思表示，就由他的合法代理人代为作出。　　被判刑人移管，必须征得被被判刑人本身的、真实自愿的意思表达。这当中也有一个前提，那就是被判刑人可以毫无保留地获知接受移管后的一切法律后果。许多条约中一般都规定了，必须以正规的书面形式表示同意移管的意思表示，而且移交国也要予以一切方便和协助，使接收国能