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　　我国死刑制度立法之思考 [内容摘要] 本文首先从报应主义和功利主义的角度来分析死刑存在的正当性，具体是分别从等量报应、等价报应和一般功利、特殊功利的角度来分析死刑存在的正当性，由此得出我国目前死刑制度的设置应当以报应为基础，以功利为目标，才能使死刑的适用真正体现公正和正义的结论；然后再从目前刑事实体法和刑事程序法关于死刑制度的立法上来分析死刑的适用范围、死刑罪名、死刑案件的审判、死刑复核程序等制度设置的科学性和不足之处，从而得出我国刑法中68个死刑罪名的增减设置、死刑案件审理中书面审理的弊端、死刑复核程序急需收回最高人民法院、死刑复核应当以限制死刑为价值目标等从我国刑事实体法和刑事程序法相结合，来完善我国死刑制度整体构造的设计的结论；最后从目前国际上的死刑存废情况结合我国目前实际情况来预言我国死刑制度的立法方向。 [关键词] 报应主义；功利主义；死刑罪名；复核程序 一、 前言 死刑（Death Penalty）是以剥夺犯罪分子的生命为内容的刑罚，因此又被称之为生命刑，又由于生命不同于人身自由，人身自由具有可恢复性，生命一旦被剥夺就会永远地彻底地消失，具有不可恢复性，所以死刑是所有刑罚中最严厉的一种刑罚，因此又被称为极刑（Great Criminal）。 或许正是由于死刑极致的严厉性才使其作为一种古老的刑罚，至今在许多国家存在着、适用着。在我国夏王朝即有“大辟二百” 之说，所谓“大辟”既为死刑。对此，沈家本考证曰：“辟，罪也，死是罪之大者，故谓死刑为大辟。” 死刑历经数千年，只在唐朝时期曾将其大赦为重杖和流罪 ，但时隔不久即加以延续，及至清末则演化为“绞监候、斩监候、绞立决、斩立决和凌迟” .虽然对于死刑的存废之争已经有200余年的历史，但是时至今日中外刑法学界仍然没有定论，死刑制度依然在许多国家存在着。我们知道，任何刑罚的设置都是基于一定的刑法法理，以体现刑罚设置的正当性并使刑罚体现刑法正义性的功能得以发挥。那么死刑设置的刑法法理又是什么呢？ 二 、死刑设置的正当性 （一） 应主义 马克思曾经说过，死刑是往古的以血还血、同态复仇的习惯的表现。由此可知，同态复仇、血亲复仇不仅是刑罚产生的根据而且更是死刑产生的根据。你剥夺了他人的生命，另外的人或者象征天意的君主就要剥夺你的生命，正是基于这种原始的朴素的报复理念，才产生了为了实现朴素的正义与公正对犯罪分子施加以相应报复的刑罚的报应主义。由于这种抽象报复的程度具有不好衡量性，就需要为刑罚相适应找到科学的依据。为此，刑法思想史上便先后产生了康德的等量报应和黑格尔的等害报应…… 1、等量报应 为了找到与罪相适应的刑，为正义的实现找到报应的正当依据，康德创立了绝对报应论或称最大限度报应论即等量报应论。他认为作为公共的正义的原则和标准的惩罚方式只能是“平等”。他指出：“如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。” 这就是报复的权利。针对死刑，他进一步指出：“谋杀人者必须处死，在这种情况下没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等品，只有依法对犯人处以死刑。” 由此可见，死刑的设置是为了满足和实现道义或正义，而正义的原则，只有生命与生命之间量的绝对等同，正义要求给予谋杀犯与其道德过错相对等的刑罚处罚。这种“量”的等同在死刑的适用上是无可非议的，但是在抢劫、强奸等犯罪上的运用就难见其科学性，难道强奸罪与宫刑正的能够实现量的等同吗？答案是否定的。随后，便产生了另一种报应理论即等价报应论。 2 、等价报应 由于康德等量报应在理论上的缺陷和漏洞，尤其是在“量”及“平等”的问题上存在的不能自圆其说的错误，继其之后的黑格尔便创立了等价报应论又称等害报应论。他认为“抽象的东西才有平等性可言，而具体的东西不可能绝对的等同，即种的等同是不存在的” .唯一的罪刑等同性的例外是“杀人者死”的原则，因为生命是人的定在的范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝，——而只能在于剥夺杀人者的生命。他认为报复与侵害具有在质和量上的一定范围的同一性，但这种同一性“不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同” . 黑格尔认为侵害与报复之间的等同，应该是价值的等同，而不是量的等同，而且这种等同是相对的、无限接近的等同。这就为罪态的多样化、无限性与刑罚的有限性的特点而使其相均衡的依据找到了答案，因为刑罚的内在价值与犯罪的侵害之间建立了一定程度的联系。 等量报应和等价报应都为死刑对谋杀罪的设置提供了依据，而等价报应则为抢劫、强奸等