刑法(佘国满)程序.docVIP

第一章 刑法概说 ? 一、刑法的概念 （一）刑法是规定犯罪及其法律效果的法律（张明楷）。 （二）刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律（高明暄、马克昌、赵秉志）。 （三）刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律（陈兴良）。 （四）刑法是以国家名义预告何种行为是犯罪和应给犯罪人何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律（司考）。 二、刑法的形式（渊源） （一）刑法典：《刑法》及八个修正案。 （二）单行刑法： 1、1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（2005年司考：只有一个单行刑法）。 2、1999年10月30日全国人大常委会《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（阮齐林、曲新久等认为是单行刑法）：没有具体罪或罚的内容。 （三）附属刑法：国家立法机关制定的经济法、行政法、民事法等法律中有关犯罪及其法律效果的条款；附属刑法中即使规定对某种行为追究刑事责任，仍需相应的刑法条款配套才能有效适用，否则，就是类推。 （四）民族自治地方制定的变通或补充规定：《刑法》第90条；目前没有。 三、刑法的分类 （一）狭义刑法与广义刑法：狭义刑法指刑法典，广义刑法则包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 （二）特别刑法与普通刑法：特别刑法仅适用于特定人、特定时间、特定地点或特定条件。刑法典是普通刑法，而单行刑法、附属刑法是特别刑法。 （三）刑事（固有）刑法和行政刑法。 （四）国内刑法与国际刑法。 （五）其它。 四、刑法的性质 （一）刑法是公法：相对私法而言；强行性——能否私了——自诉案件（告诉才处理的案件）除外；当前在司法实践中刑事和解政策的趋势（花钱买刑或买罪——交通肇事罪之无能力赔偿数额在30万元以上的追诉标准）。 （二）刑法是实体法：相对程序法而言。 （三）刑法所保护的法益具有广泛性：个人法益、社会法益、国家法益——婚姻法、劳动法等部门法的局限性。 （四）严厉性：刑罚制裁包括剥夺生命、自由、财产、资格等。 （五）保障性：是其他部门法的保护法，在法律体系中处于保障法的地位。例如：通过规定走私罪，来保障海关法的施行等。 （六）谦抑性：一是刑法的补充性（最后的法律手段），穷尽其他法律和方法后不得已而用之；二是刑法的不完整性（刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象——罪刑法定）；三是刑法的宽容性（即使触犯刑法，也没有必要一律适用刑罚，《刑法》第37条）。刑法是一种“恶”，但只是一种“必要的恶”，其可能间接甚至直接地对刑法本身应当保护的利益产生危害。因此，刑法必须慎重地、谦虚地在必要的范围内适用（严打：可杀可不杀的杀→可杀可不杀的，应该不杀）。 五、刑法的机能 （一）规制机能：是指对于一定的犯罪，在刑法中预告施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。 作为行为规范——可以使人不去实施犯罪行为。 作为裁判规范——司法官员不得法外科刑。 （二）法益保护机能：依靠刑罚的适用与宣示来实现。 （三）权利保障机能：刑法既是保护善良公民的法律，又是保护犯罪人合法权益的法律，依赖限制刑罚的适用来实现。 三者的关系：规制机能是刑法的本质机能；法益保护机能和权利保障机能是刑法的派生机能。法益保护机能与权利保障机能之间存在冲突之处，如何进一步协调、理顺、处理好两者的关系，是任何国家刑法都必须认真面对的问题。 六、刑法的体系 （一）广义的刑法体系：是指刑法的各种渊源及其相互关系。 （二）狭义的刑法体系：是指刑法典的组成和结构。 1、现行刑法典由两编和附则组成。第一编为总则，第二编为分则，最后为附则。编下设章，章下为节（但只是总则的第二、三、四章以及分则第三、六章之下设有节），节（章）下是条，条下是款（部分条下是多款），款（条）下是项，共452条。 2、第一编总则共五章，依次为：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑罚；第四章刑法的具体运用；第五章其他规定。 3、第二编分则共十章，依次为：第一章危害国家安全罪；第二章危害公共安全罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪；第七章危害国防利益罪；第八章贪污贿赂罪；第九章渎职罪；第十章军人违反职责罪。 4、附则由刑法最后一个条文（第452条）和两个附件组成，与总则、分则并列，但不另立一编。 5、修正案被认为是刑法典的组成部分。八个修正案分别是： 1999年12月25日《刑法修正案》；2001年8月31日《刑法修正案（二）》；2001年12月29日《刑法修正案（三）》；2002年12月28日《刑法修正案（四）》；2005年2月28日《刑法修正案（五）》；2006年6月29日《刑法修正案（六）》；2009年2月28日《刑法修正案（七）》；2011年2月5日