陈兴良：正当防卫_指导性案例以及研析.pdf

正当防卫：指导性案例以及研析 陈兴良* 内容摘要：关于正当防卫在犯罪论体系中的地位，是一个涉及对正当防卫性质正确理解的重 要问题。在我国司法实践中，对于正当防卫及防卫过当案件的认定，“四要件”由于在犯罪论 体系与排除社会危害性行为这两者之间是互相分离的，因此在否认存在正当防卫或者防卫 过当的时候，往往不是否认其行为不符合正当防卫的要件，而是指认其符合犯罪构成要件。 而采用“三阶层”的犯罪论体系在处理正当防卫等违法阻却事由问题上，具有合理性，可供我 们借鉴。因此，采用不同的犯罪论体系，因为正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对于正 确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响，对此必须加以注意。 关键词：正当防卫 指导性案例 四要件 三阶层 一 正当防卫是公民依法享有的权利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成。根 据刑法第20条第1款关于正当防卫概念的规定，正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一。现在 分述如下： （一）防卫意图 正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫 意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了 保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心 理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：（1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫 的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的 主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意 志，也就没有防卫意图可言。（2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。正当 *北京大学法学院教授，博士生导师。 本文是作者担任首席专家的2010年度国家社会科学基金重大招标项目（项目批准号：10zd044）“中国案例指导制度研究”的阶 段性研究成果。 ·3 · 东东方法学方法学 年第年第22 期期 防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求 保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意 志因素的统一。 （二）防卫起因 不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成 的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害，必须具备两个基本特征：（1）法益侵害性。这里所谓法益 侵害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益，具有不法的 性质。（2）侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对 我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以 上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的法益侵害性，是正当防卫起因的质的特征。没有法益 侵害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因 的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因 限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有法益侵害性 的不法侵害，确切地说，它是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不 法侵害。 （三）防卫客体 正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人 的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定 具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通 过人的