教唆犯罪 再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪”.docVIP

教唆犯罪 再释“被教唆的人没有犯被教唆的罪” 作者：刘明祥 法学 2015年04期 　　 《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”对其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的含义，学者们有不同的理解。笔者曾在《法学研究》2011年第1期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》(以下简称拙文)一文，因与周光权教授的认识不一，其在《法学研究》2013年第4期发表题为《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》(以下简称周文，本文引用时仅标明页码)的论文，对拙文中的观点予以批驳。我读后颇受启发，发觉拙文有论述不周全之处，同时发现周文对拙文的某些观点或论述存在误解，并且不赞成周文所持的基本立场，在此以对周文的观点提出商榷的形式作进一步的补充和论证。 　　 一、解释《刑法》第29条第2款的法律基础 　　 对《刑法》第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，拙文赞成通说，主张“按其字面含义解释为，被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪的情形”，并对包括周光权教授在内的部分学者主张，应根据共犯从属性说将其解释为“被教唆的人已着手实行犯罪但没有既遂”的观点提出了反驳。 　　 周文认为，“我国刑法的相关规定不符合单一正犯概念的特征。具体表现在，刑法条文中没有明确规定，为犯罪成立赋予条件者都是正犯；立法上单独规定了帮助犯、教唆犯，而不是不重视共犯行为形态的区别；对于各共同犯罪人，不能适用同一法定刑。”(第184页)但是，笔者认为，周文否定我国刑法采取单一正犯(犯罪人)体系的这几条理由不能成立。 　　 1.我国刑法的相关规定完全符合单一正犯体系的特征。由于笔者已在相关论文中对此作过比较细致的论述，此处不再赘述。 　　 2.我国刑法固然没有像奥地利刑法那样，明确规定为犯罪成立赋予条件者都是正犯，但是，采取单一正犯体系的刑法并非均有这样的明文规定。众所周知，现行意大利刑法是采取单一正犯体系的典型立法例。可是，意大利刑法就没有这样的明文规定。并且，在其“共同犯罪”一节中并未出现“正犯”一词，而是在多处使用了“共同犯罪”“共同犯罪人”的概念。一般认为，意大利刑法中的“共同犯罪人”，与单一正犯体系所指的“正犯者”同义。我国刑法在总则第2章第3节关于共同犯罪的规定中，虽然没有出现“共同犯罪人”的称谓，但有多处使用了“共同犯罪”的概念。我国《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，由此不难看出，参与共同犯罪构成犯罪的人，就是共同犯罪人。另外，我国《刑法》第25条“关于共同犯罪的定义性规定，与《意大利刑法典》第110条的规定是极为相似的”。从所规定的具体内容来看，意大利刑法在“共同犯罪”一节中，除第111条、第116至119条等我国刑法没有规定的内容之外，其他条文所规定的内容与我国刑法总则“共同犯罪”一节的相关内容也很相似，甚至可以说所体现的立法精神是完全一致的。这也在一定程度上佐证我国刑法采取的是不区分正犯与共犯的单一制(即单一正犯体系)。 　　 3.认为我国在立法上规定了帮助犯、教唆犯，就表明不是不重视共犯行为形态的区别，从而“不能认为在我国刑法中有采取单一制的可能性”，(第182页)这显然是一种误解。事实上，我国刑法对帮助犯及其处罚原则并未做规定。周文认为，我国《刑法》第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这就是关于帮助犯的规定。(第183页)但在笔者看来，除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于“辅助作用”之外，也不排除有实行犯(正犯)或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形，所以，不能将二者等同。例如，老板甲强奸妇女乙，指使雇工丙帮忙按乙的手脚(丙未奸淫乙)。丙虽然也是实行犯(正犯)，但丙在共同强奸犯罪中显然只是起“辅助作用”。又如，A得知B想杀C之后，教唆D提供杀猪用尖刀给B杀害了C。作为教唆犯的A在共同犯罪中也明显只是发挥了“辅助作用”。况且，在共同犯罪中，还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非是起辅助作用，而是起主要作用，要被认定为主犯，并不能享受从轻处罚的待遇。至于说我国《刑法》第29条对教唆犯及其处罚原则做了明文规定，这是否意味着我国刑法不可能是采取单一制(单一正犯体系)呢?笔者的回答是否定的。如上所述，意大利刑法采取单一制，但该法第115条也有“教唆他人实施犯罪的”，如果“犯罪没有实施”，对“教唆人”如何处罚的规定；奥地利刑法也是采取单一制，该法第33条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的”，作为“构成特别之从重处罚事由”之一作了明文规定。由此可见，刑法对教唆犯及其处罚原则作专门规定，并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据。 　　 4.根据我国刑法