法理学第四篇法律方法.pptx

第四篇 法律方法;第十七章 法的渊源与效力;第一节 法的渊源 ;二、法律渊源的一般解释;三、法的渊源的种类 ;四、法律渊源的主要形式; 从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。 习惯经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力。 ;讨论;;法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。 我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。;（二）判例法(Case Law);根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例 ”(stare decisis)原则。 在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。 ;（三）制定法（ Statue Law）;（四）协议法（国际条约）;练习;《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。 《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约，据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。 ;（五）学理法;五、 当代中国法律渊源;1.宪法：;2.法律;;3.行政法规;4.地方性法规;5.自治条例和单行条例;6.行政规章;7.特别行政区的法;8.国际条约;;练习;练习;练习;练习;练习;练习;《机动车登记规定》(公安部令第102号)是（ ） Ａ 行政法规  Ｂ 地方性法规  Ｃ 自治条例和单行条例  D 行政规章 ;练习;（二）当代中国非正式法的渊源;1.国家政策;钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、结??，以设摊卖香烟生活，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，钱定安因脑溢血死亡。丧葬由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱文贵亦死。钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的遗产1500元存款。此后，钱伯春又去玉佛寺要求继承钱定安的其它遗产存款2700元、国库券100元，为玉佛寺拒绝，钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定安的上述遗产。;玉佛寺则认为根据佛教传统教规：。凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”。和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由五佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物，应归玉佛寺所有，钱伯春无权继承。 ;一种意见认为：我国宪法、民法通则和继承法都规定，保护公民私有财产的继承权，和尚也是公民，也应保护其私有财产的继承权，其死亡后所遗私有财产亦应按继承法的规定处理，和尚的亲属依法可以继承和尚的个人财产。 另一种意见认为：宗教问题比较复杂，处理这一问题要考虑到教规和社会影响，从佛教传统教规来说，和尚的遗产其亲属是不能继承的。一个人出家当和尚后，与家人之间没有权利义务关系，因此，和尚与亲属不应相互继承遗产。处理这类纠纷时应考虑到国家的宗教政策。不宜完全适用继承法的规定。;宪法第33条规定：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有充法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。 宪法第36条规定，中华人民共和国公民有宗教信仰自由。国家保护正常的宗教活动。 ;因此，根据我国宪法的上述规定，显然，国家的法律高于宗教，教规，只有在不抵触法律规定的前提下，才可以对教徒有约束力。教规如和我国法律规定相抵触，则必须按法律规定办事。 本案，和尚钱定安死后，他所遗的个人财产，按教规应归寺庙所有。但他的哥哥钱文贵死在他之后，依法享有继承其遗产的权利。钱文遗死后，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。因此，本案原告钱伯春，应当有继承钱定安遗产的权利。本案被告上海玉佛寺不得以教规否定钱伯春的继承叔。;2.判例;判例在中国现代法治建设中发挥着越来越重要的作用。过去我们对判例法和制定法存在着不少的误解，比如我们常认为判例给法官留下的自由空间太大、任意太多，不像制定法那样能够“很好地”约束法官的自由裁量权。 但实际情况并不是像人们