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浅析专利法中的遗传资源保护制度 The protection system of genetic resources in Patent Law 张永康（ZHANG，Yongkang） 摘要：只有直接利用遗传资源完成的发明创造才是依赖遗传资源完成的发 明创造，间接利用遗传资源完成的发明创造不是依赖遗传资源完成的发明创造。 根据专利法第五条第二款的规定，不但直接获取或者利用遗传资源的方式违法 的情形不能获得授权，直接获取或者利用遗传资源的方式合法但原始获取或者 利用遗传资源的方式违法的情形也不能获得授权。根据专利法第二十六条第五 款的规定，满足以下两个要件的遗传资源才需要披露来源，若不满足，则无需 披露来源：第一，发明创造是依赖该遗传资源完成的发明创造，第二，依赖该 遗传资源完成的发明创造是要求保护的发明创造。 关键词：知情同意 惠益分享 违法获取 来源披露 1．引言 2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议做出 了《关于修改〈中华人共和国专利法〉的决定》，对现行中华人民共和国专利法 （下称专利法）进行了第三次修订，并于2009年10月1日起施行。随后，2010 年1月9日国务院做出了《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉 的决定》，对现行中华人民共和国专利法实施细则（下称专利法实施细则）进行 了第二次修订，并于2010年2月1日起施行。紧接着，国家知识产权局也对现 行专利审查指南（下称审查指南）进行了修订，修订后的审查指南也自 2010年 2月1日起施行。 本次修改中，一个重要的方面，是在中国的专利制度中首次引入了遗传资 源保护的内容，其主要体现在专利法第五条第二款以及专利法第二十六条第五 款中。 其中，专利法第五条第二款规定， 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源 完成的发明创造，不授予专利权。 专利法第二十六条第五款规定， 1 依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传 资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。 笔者希望通过本文对专利法中的遗传资源保护制度进行分析探讨，以能够 使读者更好地理解并能灵活运用专利法中的遗传资源保护制度，或者能够对决 策者在修改、执行或司法过程中起到些许作用。 2. 遗传资源保护制度相关术语解析 随着遗传资源保护制度导入专利法，出现了许多专业术语。下面，先对相 关术语进行分析探讨。 2.1遗传资源 专利法实施细则第二十六条第一款中规定， 专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传 功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。 审查指南第二部分第一章第 3.2节中进一步规定， 遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。 遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体 得以复制的能力。 取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料，是指遗传 功能单位的载体，既包括整个生物体，也包括生物体的某些部分，例如器官、 组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、DNA或者RNA片段等。 2.2依赖遗传资源完成的发明创造 专利法实施细则第二十六条第一款中规定， 专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功 能完成的发明创造。 审查指南第二部分第一章第 3.2节中进一步规定， 遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体 得以复制的能力。 发明创造利用了遗传资源的遗传功能是指对遗传功能单位进行分离、分析、 处理等，以完成发明创造，实现其遗传资源的价值。 2 无论是专利法第五条第二款还是专利法第二十六条第五款中，均把依赖遗 传资源完成的发明创造作为构成要件。因此，对依赖遗传资源完成的发明创造 的理解，是理解并把握整个依赖遗传资源保护制度的基础。 因此，笔者根据个人的理解，通过如下案例，对于何者是依赖遗传资源完 成的发明创造，何者不是依赖遗传资源完成的发明创造，进行分析探讨。 （案例1）一种从野生蘑菇中